评“外贸跨境电商第一案”
广东瀚诚律师事务所 刘海峰
2017年9月25日，杭州市滨江区人民法院作出（2017）浙0108民初1791号民事判决。知产库、牛人趣事、律淘等微信公众号先后刊载或转发了该案判决，并称该案为“外贸跨境电商第一案”。该案的主要争议点是阿里巴巴是否有义务按照美国法院的《强制禁令》关闭跨境电商的国际站账户，是否有权依照其与跨境电商之间的账户使用合同的约定单方面决定关闭跨境电商的国际站账户。因该争议点关系到美国品牌商对我国跨境电商商标侵权行为的打击力度和打击手段，且当事人之一是阿里巴巴这样的明星企业，所以将会受到广泛关注。知产库称其为“外贸跨境电商第一案”有一定道理。
美国品牌商在美国法院通过诉讼打击中国跨境电商的商标侵权行为由来已久，最早的手段是冻结跨境电商的paypal账户，在取得法院判决后扣划paypal账户中的资金。后来慢慢发展到冻结跨境电商的ebay账户、敦煌账户、亚马逊账户、阿里巴巴国际站账户等网店账户，冻结跨境电商的支付宝账户、在中国国内的银行账户。其一般做法是，品牌商向美国法院申请《强制禁令》（“temporary order”或“preliminary injunction”），法院将《强制禁令》送达给paypal、敦煌、亚马逊、阿里巴巴等平台运营商，平台运营商收到强制禁令后，按照禁令的要求停止跨境电商对相关资金账户、网店账户的使用。
这些平台运营商最早并不愿意按照《强制禁令》的要求停止对其客户的服务，因为这将影响到其客户关系，特别是paypal、阿里巴巴、中国国内银行等总部不在美国的企业。但法院将《强制禁令》向平台运营商在美国的分部送达，并对不遵守《强制禁令》的分部以“藐视法庭罪”的名义处以巨额罚款。迫使平台运营商不得不冻结其美国分部以外的账户，例如其在中国的账户，进而遭到中国的账户使用者的起诉。例如中国银行就因此在中国国内和美国遭遇了双重诉讼，处境十分尴尬。详情可参加本所9月13日发表在微信公众号“瀚诚商法咨询”上面的文章，《美国侵权诉讼能否导致国内银行账户冻结及如何应对？》。就目前情况来看，平台运营商一方面在美国法院据理力争，不同意本国总部遵守其美国分部收到的美国法院禁令，另一方面根据其与跨境电商之间的合同约定，以跨境电商涉嫌商标侵权、违反合同约定为由，单方面关闭了跨境电商的资金账户、网店账户、银行账户。
本案中，原告深圳市鸿尚皮具制品有限公司（“鸿尚公司”）因为在美国被品牌商起诉，阿里巴巴在收到美国法院《强制禁令》后关闭了鸿尚公司的阿里国际站网店账户，并冻结了鸿尚公司的国际支付宝账户。鸿尚公司起诉阿里巴巴，要求恢复其阿里国际站网店账户（链接）和国际支付宝账户，并赔偿损失一万元。
滨江区法院认为，本案是阿里巴巴公司以鸿尚公司涉嫌侵权为由对其作出处罚而产生的争议，应当受双方之间合同的约束。阿里巴巴与鸿尚公司签订的《中国供应商服务合同》约定，“如鸿尚公司被第三人投诉，称其有生产或销售假冒伪劣产品或其他侵犯任何第三人的知识产权或其他合法权利的产权的行为，且未能在阿里巴巴要求的合理期限内提供证据，或虽在上述期限内提供了证据，但未能充分证明其主张的，阿里巴巴公司有权立即提前解除合同并就此在阿里巴巴国际站或其他媒体公示，同时阿里巴巴公司无需向鸿尚公司还未履行部分的合同费用，且无需承担任何违约责任。” 但阿里巴巴未能举证证明鸿尚公司存在被第三人投诉侵犯第三人知识产权的行为，应承担举证不力的后果，故判令阿里巴巴恢复鸿尚公司在阿里国际站的店铺链接。但鸿尚公司要求恢复国际支付宝的诉求不在双方的《中国供应商服务合同》约定范围内，所以应另案解决。鸿尚公司要求赔偿损失的请求，因没有提供相关证据，也不予支持。
滨江区法院的上述判决没有在法理上彻底解决双方的争议问题，只是以证据不足为由对双方争议做了处理。也就是说，滨江区法院支持了鸿尚公司要求恢复店铺链接的请求，不是因为阿里巴巴公司无权提前解除合同，而是因为阿里巴巴提前解除合同的相关证据不足。滨江区法院驳回了鸿尚公司的其他诉讼请求，也不是因为鸿尚公司无权要求恢复国际支付宝账户，或者鸿尚公司无权要求阿里巴巴公司赔偿损失，而是因为鸿尚公司没有提供要求恢复国际支付宝账户的合同依据，没有提供遭受损失的证据材料。
然而，对于广大跨境电商来说，阿里巴巴是否有权因为跨境电商在美国被诉，或者因为收到美国法院的《强制禁令》，就可以单方面解除其与跨境电商之间的合同，关闭跨境电商在阿里国际站的网店账户，这才是至关重要的问题。
就本案来说，鸿尚公司与阿里巴巴之间的合同有一定的特殊性，根据双方约定，必须有一个“第三人投诉”，才能够启动阿里巴巴公司的合同解除程序。而品牌商在美国法院起诉能不能构成“第三人投诉”，尚不得而知。滨江区法院没有对此进行实体上的分析。但滨江区法院是基层法院，双方当事人如果对判决不服，可以向杭州中院提起上诉。如果案件进入二审，阿里巴巴公司会不会补充提交新的证据以证明美国诉讼的存在，杭州中院是否将美国诉讼认定为“第三人投诉”的一种特别形式，都有待观察。但这是本案的特殊性。对于广大电商来说，如果面对的不是阿里巴巴公司，而是ebay、paypal、亚马逊、中国银行，又或者阿里巴巴这次诉讼之后更改了合同条款，删除了“第三人投诉”的表述，甚至进一步改为以“外国诉讼”的存在作为合同解除的启动条件之一，平台运营商能否以涉嫌商标侵权为由解除合同、关闭网店、关闭支付账户？
平台运营商的单方合同解除权来源于其与跨境电商之间的合同约定。比如本案滨江区法院判决中引用的条款，“如鸿尚公司被第三人投诉，称其有生产或销售假冒伪劣产品或其他侵犯任何第三人的知识产权或其他合法权利的产权的行为……，阿里巴巴公司有权立即提前解除合同”。其他平台运营商与跨境电商之间的合同中也有类似约定。对于这类约定，首先要判断其有效性。
该等条款是格式条款毋庸置疑。它是平台运营商为了重复使用而预先拟定的条款，跨境电商在平台上注册时只能选择同意，没有机会与平台运营商进行协商。这是典型的格式条款。由于格式条款的提供方往往处于合同中的优势一方，合同法第39条对格式条款提供方规定了更多的义务，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”合同法第40条进一步对格式条款提供方提供的格式条款的效力做了规定，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”
比较明显的是，平台运营商没有遵守合同法第39条的规定，没有遵循公平原则确定当事人之间的权利义务。以鸿尚公司与阿里巴巴公司之间的合同约定为例，“如鸿尚公司被第三人投诉，称其有生产或销售假冒伪劣产品或其他侵犯任何第三人的知识产权或其他合法权利的产权的行为，且未能在阿里巴巴要求的合理期限内提供证据，或虽在上述期限内提供了证据，但未能充分证明其主张的，阿里巴巴公司有权立即提前解除合同并就此在阿里巴巴国际站或其他媒体公示，同时阿里巴巴公司无需向鸿尚公司还未履行部分的合同费用，且无需承担任何违约责任。”根据这一条，只要有“第三人”投诉，阿里巴巴就获得了合同解除权。鸿尚公司根本无从知道第三人是谁，也没有机会与第三人对质。同时，阿里巴巴公司行使合同解除权，是解决其与鸿尚公司之间纠纷的行为，但在这个过程中，阿里巴巴既是纠纷的一方，又是裁判员，如果阿里巴巴认为鸿尚公司提供的证据“未能充分证明其主张的”，阿里巴巴就可以“立即解除合同”。这些约定显然是不符合公平原则的。
另一个比较明确的结论是，平台运营商没有采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，也没有给跨境电商提出要求的机会，进而也就不会按照跨境电商的要求对免除或限制其责任的条款加以说明。
综合上述两点可以判定，平台运营商没有遵守合同法第39条的规定。
进一步对该等格式条款的效力进行判断。
首先，该等条款是否具有合同法第52条、53条规定的无效情形。合同法第52条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第53条规定，“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”可见，该等条款不具有合同法第52条、53条规定的情形。
然后，该等条款是否存在免除条款提供方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。我们认为，从阿里巴巴与鸿尚公司之间的合同条款来看，阿里巴巴提供的条款至少排除了鸿尚公司的一项基本权利----拥有网上交易账户或网上支付账户的权利，且存在即便鸿尚公司确实侵权也承担了加重法律责任的后果的情形。
我们认为，拥有网上交易账户或网上支付账户是一个网络社会公民所应享有的基本权利，就像现代社会一个公民有权拥有一个银行账户一样。阿里巴巴或其他网络平台运营商有义务为一个网络社会公民提供网络平台、平台账户的使用服务。
举一个小小的例子类比一下，抢劫犯被判刑入狱，银行是不是有权关闭他的银行账户，不让他存款取款？答案显然是否定的。银行不能因为一个人犯了抢劫罪，就推定他的银行账户是抢劫罪的犯罪工具，进而冻结其银行账户。银行最多只能根据司法机关的要求，对抢劫犯的银行账户予以冻结，但不能单方面将其销户。抢劫犯至少还可以用他的银行账户收款。如果抢劫犯已经被判刑，或者已经服刑完毕，他可以继续使用他的银行账户开展日常生活，包括商业经营。
这个道理同样应该适用于网络平台、网络银行和网上支付系统。各网络平台运营商均规定了平台账户使用者不得侵害他人的知识产权，否则平台运营商有权随时终止合同或解除合同。在实践中，当收到美国法院的《强制禁令》后，paypal、阿里巴巴等均出现过单方面停止提供服务，不允许跨境电商继续使用其网店账户或支付账户的情形。例如paypal，即便跨境电商已经向品牌商承担了赔偿责任，品牌商也以撤诉，并通知paypal解除了《强制禁令》，paypal仍然坚持永久性限制跨境电商对paypal账户的使用。这显然导致跨境电商承担了超出其本应承担的法律责任范围的责任。跨境电商侵犯了品牌商的商标权，应当按照商标法的规定停止侵权，赔偿品牌商因此遭受的损失，包括承担惩罚性赔偿。如果行政当局就此作出行政罚款，跨境电商也应当依法缴纳罚款。这就是他们应当承担的全部法律责任。其中不包括不能继续经营。无论是我国商标法、刑法还是美国的商标法、刑法，均没有规定一个商户实施了侵害他人商标权的行为，就不能继续开展商业经营；一个罪犯在刑满释放之后，就不能再在这个社会上生存、谋生。继续开展商业经营，是一个商户的基本权利。为继续开展商业经营而拥有必要的商号、店铺、银行户头、网店、网络支付账户，是实施这一基本权利的必要手段，不得被禁止。
可见，阿里巴巴等平台运营商提供的格式条款加重了跨境电商的责任，排除了跨境电商拥有网络账户的基本权利，应当被认定为无效条款。
鸿尚公司诉阿里巴巴一案的一审判决没有解决实质问题，一方面判令阿里巴巴公司恢复鸿尚公司的网店链接，一方面驳回了鸿尚公司要求恢复国际支付宝的请求和赔偿损失的请求，是各打五十大板。双方都不会满意，有可能会提起上诉。我们继续关注案件的进展，期待二审法院对案件作出更加深入细致的审理。
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