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债权人和主债务人怠于办理抵押登记致使抵押担保无效，保证人能否相应免责？
广东瀚诚律师事务所：刘海峰律师
朋友遇到了麻烦来找我帮忙。他帮自己的连襟担保借款，现在连襟无力还款，还因为涉嫌诈骗被刑事羁押。债权人起诉他要求还款，他提出原来借据上面有两套房产做抵押，处置之后足以偿还借款。但实际上两套房产都没有办理抵押登记，一套在借款之前就已经转让，另一套在借款后八个月转让给了他人。朋友于是提出他应该在抵押物的价值范围内免责，因为债权人和主债务人没有及时办理抵押。而朋友当初是看到有两套房做抵押，房屋价值远大于债权金额，担保不会承担责任，所以才在保证人的地方签字。朋友的主张能成立吗？朋友遇到的是人保物保并存时如何分配两个保证人之间的责任的问题，是保证合同司法实践中的一个非常典型的问题。这一问题在《担保法》中自始存在。由于要保护的权益和侧重点不同，我国立法和司法实践对于人保物保并存时的责任分担一直没有形成统一的认识。
1995年颁布实施的《中华人民共和国担保法》第28条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。” 根据这一条，保证人比抵押人（又称物上保证人）享有更加优越的法律地位，债权人有义务先处置抵押物，在就抵押物受偿不足的情况下，才可以追究保证人的责任。学理上称之为“保证人绝对优待主义”。
《担保法》的规定对保证人的利益予以充分保护，相应就会导致债权人和物上保证人的保护弱化，在具体的司法实践中使他们处于被动的地位。对于债权人来说，如果保证人的财产比较容易执行，比如冻结了保证人的银行存款，债权人将不得不先行处理抵押物，不足部分再执行保证人的银行存款，这是对债权人的保护不足。债权人必须先行垫付评估费、拍卖费，并等待较长的时间。如果极端情况下，例如抵押物被其他法院查封，债权人还需要等待更长的时间。对于物上保证人（指债务人以外的第三人提供抵押担保的情况）来说，同样是为债务人提供担保，本来应该地位平等，但却仅仅因为担保形式不同而处于一种低于保证人的法律地位。可见，《担保法》28条对债权人和物上保证人的保护不如对保证人的保护充分。
2000年12月8日，最高法院发布《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释[2000]44号，下称“担保法解释”），对《担保法》第28条的规定做了限缩解释。担保法解释第38条规定，“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当承担的份额。” 担保法解释38条给予了物上保证人和保证人同等的法律地位。债权人可以不经过先行追索物的担保而直接要求保证人承担责任。保证人和物上保证人在承担责任后均可以要求对方承担其应当承担的份额。这种规定在学理上称为“平等主义”。
38条第二款进一步规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。” 据此，如果抵押担保依照法律规定无效或者被撤销，则视为抵押担保不存在，不视为债权人放弃物的担保，债权人有权要求保证人承担保证责任。第二款的规定加强了对债权人的保护，但法理上有一定的缺陷。抵押担保无效，债权人一般是有过错的。我国司法实践中，合同无效是一个双方责任，一般各承担50%的责任。债权人如果接受了一个无效的担保，对导致担保无效的原因往往存在失察的情形，法院也会据此认定债权人因为失察而具有过错，进而要求债权人承担一定的责任。但担保法解释38条第二款却将担保无效的后果安排给保证人承担。这意味着保证人承担了债权人过错的后果，未必恰当。
最高院虽然作出了解释38条的规定，但在最高院内部并没有统一认识。就在解释发布的一个月前，最高院在河南竹林安特制药有限公司诉中国建设银行郑州铁路专业分行营业部等借款担保合同上诉案（最高人民法院[1999]经终字第351号民事判决书、法公布[2000]第59号，以下简称“最高院351号案”）中作出了与担保法解释38条相反的判决。在该案中，最高法院认为，本案所涉土地使用权抵押担保行为已经成立，但因未办理抵押登记，所以抵押担保无效。但债务人用于抵押担保的土地使用权尚未缴纳土地使用费，不享有土地使用权，不能办理抵押登记，债权人对此是明知的。但债权人和债务人没有告诉保证人，致使保证人在作出保证时合理信赖该抵押担保的存在。虽然借款及保证合同中没有明确约定抵押是保证人提供保证的条件，但抵押担保具有法定的优先权，债权人应当知道保证人依法应是在抵押担保范围以外承担责任。债权人接受债务人提供的土地抵押，却又消极地不作为，致使该抵押担保无效，改变了保证人作出保证的条件，加重了保证人的责任负担。因此最终判决保证人免除保证责任。
最高院内部的不同认识还表现在另外两个案件。
在中国建设银行常州分行与中国华通物产集团公司、常州长城建设发展有限公司、江苏武进钢铁集团公司借款担保合同纠纷上诉案中（该案由常州建行在2001年向江苏高院提起诉讼，最高法院二审，以下简称“华通公司案”），最高法院终审认为，原审判决认定质押合同存在的主要证据“仓单”，是一份编码复印件，该复印件记载的不是真实仓单的内容。本案借贷双方虽有过签订质押合同的口头意思表示，但既没有形成书面质押合同，也没有交付过真实的仓单，所以，常州建行与华通公司二十部之间的质押合同不成立。债权人国际业务部的工作人员应当知道其所接受的编码复印件并非真实的仓单，却仍然接受银江公司的承诺书，该承诺书记载了银江公司接受常州建行国际业务部的委托将质押物一万箱胶合板代为出手的内容。以至于华通公司二十部业务员丁国方利用这一事实和双方认可的编码复印件，误导武钢公司为9000万元借款提供连带责任保证。国际业务部对华通公司二十部的上述骗保行为应当承担一定的过错责任。武钢公司在签订保证合同时，也应当知道丁国方出示的编码复印件不是真实的仓单，且应向债权人常州建行核实。武钢公司因轻信质押在先而提供连带责任保证，也应承担一定的过错责任。根据双方的过错程度，武钢公司应对华通公司二十部实际使用的借款本息的一半，承担连带清偿责任。本案中，最高法院承办法官对案件进行阐释：本案质押合同并未成立，更谈不上质押合同有效。根据担保法解释38条第二款，应判令保证人武钢公司按照保证合同的约定承担保证责任。但本案事实表明，债权人与债务人华通公司二十部设立一万箱胶合板质押的情节，的确对保证人武钢公司的决定产生了一定的影响，对此应否减轻保证人的责任，这是担保法解释38条第二款未予揭示的情形。从客观上讲，债权人、债务人在质押问题上的过错，毕竟对保证人的决策形成了误导。另一方面，保证人在这一问题上的判断也存有过错。所以，权衡本案双方的过错及利益，判令武钢公司对借款本息的一半承担保证责任。总结来说，最高法院在本案中的观点是，同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同无效时，可根据物保对保证人保证意思的误导程度确定保证责任的大小。
在中国信达资产管理公司诉九江化学纤维总厂、九江化工厂、江西赣北化工厂等借款担保纠纷上诉案（[2003]民二终字第195号）中，对于信达公司与化工厂签订了抵押合同但未对抵押物进行登记，能否成为保证人免除保证责任的理由，最高法院认为，本案的系列抵押合同所其涉及的抵押物为137376平方米的工业用地使用权、厂房、机器设备等。化纤厂上诉所涉及的抵押合同均签订于《担保法》实施之后，按照《担保法》第41条、42条的规定，上述抵押物必须办理登记手续后，抵押合同方能生效，对此化纤厂不持异议，而且事实上所有抵押合同的抵押物均未进行抵押登记。但对于没有办理抵押登记的责任，化纤厂认为属于九江建行怠于履行抵押登记义务所致，应当承担抵押合同不能生效的责任，由此推论九江建行故意放弃物的担保，化纤厂应在此范围内免除保证责任。根据本案保证合同记载的保证事项，保证人提供保证均没有以抵押担保成立为前提。而抵押物的登记属于法律强制性规定，抵押物没有登记，抵押合同不能生效，受损失的应当是权利人，是否设立抵押权这也是权利人选择的结果。这与保证人无关。《担保法》规定，只有抵押物登记抵押合同生效后，抵押权人放弃了抵押担保，保证人才能在其放弃的范围内免除保证责任，在法律有明文规定的情况下，不可以作扩大解释。因此，抵押权既不成立也就不存在权利人放弃的事实。作为保证人的化纤厂属于无条件担保，没有理由要求九江建行对抵押物进行登记。所以，化纤厂上诉所称的9704、9711、9616、9607号保证合同应当因此免除保证责任的理由缺乏事实依据，本院不予支持。很明显，本案的裁判思路是担保法解释38条第1款的思路。
2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第176条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”第194条第二款规定，“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”。《物权法》上述规定采取的是区分情况的“保证人优待主义”和“平等主义”。对于债务人自己提供的物的担保的，采“保证人优待主义”，保证人只在物的担保范围以外承担责任。对于第三人提供物的担保的，采“平等主义”，债权人可以选择要求保证人或者物上保证人承担责任。任何担保人承担了担保责任都可以向债务人追偿，但能否向其他担保人追偿，《物权法》没有规定。
《物权法》的规定给司法实践中的不同做法划上了一个句号。根据“后法优于先法”的原则，对于《物权法》有规定的情形，应当适用《物权法》的规定。《物权法》没有规定的，可以适用《担保法》及其司法解释的规定。
回到朋友的案件里，笔者认为，他可以免于承担物的担保范围以内的保证责任。理由如下：
第一，朋友的案件属于同一债权既有物的担保又有人的担保的情形，且是债务人自己提供的物的担保。债权人与债务人已经就物的担保达成一致，抵押担保合同已经成立并生效。虽然没有办理抵押登记，抵押权也因为抵押物已经转让而无效，但存在生效的抵押担保合同应无疑义。依照《物权法》第176条的规定，债权人应当先就该物的担保实现债权。
第二，在本案的抵押权无效的情形下，保证人是否还应承担责任？换句话说，抵押合同成立时，抵押物尚在债务人名下，抵押权人和抵押人没有及时办理抵押登记手续，是否属于抵押权人放弃抵押权的情形，或者属于抵押权人怠于行使抵押权致使抵押权无效的情形？这是本案的关键所在。
依照《物权法》第176条，在债务人自行提供物的担保时，保证人有权在物的担保范围以外承担责任。这是保证人的法定利益。由于抵押无效，保证人丧失了这一利益。导致抵押无效的人是否应当对保证人丧失法定利益承担责任？答案是肯定的。债权人和债务人没有及时办理抵押登记致使抵押无效，这一情形与保证人丧失了检索抗辩利益之间存在因果关系。
第三，保证人自己是否存在失察的责任？是债权人单独承担抵押无效的后果，还是债权人和保证人分担抵押无效的后果？
对于债权人来说，他应当知道他只能就物的担保范围以外的债权要求保证人承担责任，但仍然怠于办理物的担保手续，所以他应当预见到自己在物的担保范围以内的债权不能通过追究保证人责任来实现。如果他主观上认为，“反正有保证人，不办抵押登记也没有关系，大不了找保证人还款”，那么显然属于法律上的认识错误，不影响法律效果。如果他由于疏忽，忘记与债务人去办理抵押登记，则属于具有过错。所以，不论债权人对于未及时办理抵押登记手续是故意还是过失，均与抵押无效有因果关系，应当承担物的担保范围以内的债权不能实现的法律后果。
对于保证人而言，他知道存在物的担保，也就是知道自己只需要在物的担保范围以外承担责任。他是否有义务审查物的担保的状况，审查其是否已经生效，未来会不会无效？一种观点认为，事涉自身重大经济利益，保证人理应谨慎从事，确认抵押担保已经登记，以免承担超出预期的保证责任。笔者不赞成这一观点。按照诚实信用原则，既然债权人、债务人已经约定了抵押，保证人对此就具有信赖利益。保证人相信债权人、债务人之间已经有抵押担保，是符合诚实信用原则的，不能因为相信对方而承担责任。如果要求保证人防范债权人、债务人可能不办理抵押的情况，就是要求保证人防范非法行为。但非法行为应当由法律去惩处。保证人无需防范。如果非法行为发生，则由行为人依照法律承担相应的法律责任。不能因为保证人没有去防范，非法行为人就不承担法律责任。
