彭小坤

本文已发表在《深圳蓝皮书：深圳劳动关系发展报告（2014）》，汤庭芬主编，社会科学文献出版社2014年版，第282页—292页

内容提要  外国人与港澳台人员入境就业需要获得就业许可并办理就业证，办理就业证的途径包括境内单位与其建立劳动关系签订劳动合同，也包括境外单位建立劳动关系后派遣到境内单位工作；境内劳动合同的签订与解除现行法律规定不完备，需要进一步规制。非法就业与非法居留虽然有了规定，但相关规定存在矛盾，实践中也令人困惑。而外国人与港澳台人员如何缴纳社会保险并享受相关待遇也缺乏细则，是否需要缴纳住房公积金更是不明确。外国企业常驻代表机构及其代表的问题由来已久，劳务派遣规则的运用使得问题更加复杂。

关键词  外国人 港澳台人员 入境就业

一、就业证与签证问题

《外国人在中国就业管理规定》与《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》分别规定了外国人与港澳台居民入境就业需要获得就业许可，需要办理就业证。但两者规定却并不完全相同，前者所称外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为；而后者则仅规定适用于在内地就业的台、港、澳人员和聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的内地企业事业单位、个体工商户以及其他依法登记的组织（以下简称用人单位）。通过这一比较，我们可以看出港澳台人员入境就业是明确包括“派遣”这一途径的，而外国人则没说清楚。

 我们可以进一步考察相关规定。《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第三条规定：“本规定所称在内地就业的台、港、澳人员，是指：（一）与用人单位建立劳动关系的人员；（二）在内地从事个体经营的香港、澳门人员；（三）与境外或台、港、澳地区用人单位建立劳动关系并受其派遣到内地一年内（公历年1月1日起至12月31日止）在同一用人单位累计工作三个月以上的人员。”此规定不仅印证了上述问题的存在，而且进一步产生了一个问题：是否累计工作三个月以下港澳台人员可以不办就业手续？那外国人呢？从上面的规定来看并没有区别是否工作三个月的情形。劳动部办公厅《关于贯彻实施〈外国人在中国就业管理规定〉有关问题的通知》（劳办发[1996]65号）则对此进行了区分：“在中国工作的外国人，若其劳动合同是和中国境内的用人单位（驻地法人）直接签订的，无论其在中国就业的时间长短，一律视为在中国就业；若其劳动合同是和境外法人签订，劳动报酬来源于境外，在中国境内工作三个月以上的（不包括执行技术转让协议的外籍工程技术人员和专业人员），视为在中国就业，应按《规定》到劳动行政部门的发证机关办理就业许可手续，并办理职业签证、就业证和居留证。”由此看来，只要外国人与境内用人单位签订劳动合同的，都是就业，都要办合法的就业、居留手续；而境外派遣的则与港澳台人员一样的标准：3个月以上的视为就业，3个月以下的不属于就业，不需要办理就业许可、就业证和居留证。《中华人民共和国出境入境管理法》中“外国人工作类居留证件的有效期最短为九十日”的规定再次确认了前述理解。2013年5月的《中华人民共和国外国人入境出境管理条例（征求意见稿）》曾打算针对90天情形设定Z1、Z2两类签证：“Z1字签证，发给申请在中国境内工作超过90天的人员；Z2字签证，发给申请在中国境内工作不超过90天的人员”，但2013年7月最终通过的《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》没有采纳，只是规定为“Z字签证，发给申请在中国境内工作的人员”，结合《中华人民共和国出境入境管理法》的规定，同样遗留了90天以下的空白地带。

如果外国人或港澳台人员派遣到内地关联企业工作不超过90天的如何处理？他们怎么入境？

实践中很多港澳人员利用《港澳居民来往内地通行证》和《台湾居民来往大陆通行证》往返于两地，但这些证件不是用来工作的，只要是超过90天的工作，都得办证，无论是境内企业招用还是境外机构派遣。如果不超过90天，“回乡证”的运用也只能算是打擦边球，虽然《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》规定3个月以上的才构成“在内地就业”，以下的可以理解为不属于就业。但外国人就没有通行证作为档箭牌了，外国人一定得办签证才行，这时就涉及如何办理签证的问题了。

从上述分析可以看出，外国人入境来华工作90天以下是没有规定的，就算愿意办Z类工作签证，也可能因为理解分歧而有可能办不了。如果理解为外国人入境工作无论多少天都必须办理签证，只是因为居留时间不超过90天可以不办理居留证件，则仍有机会办妥入境事宜，否则这时只能考虑通过M字签证也就是商务签证或者F字签证（访问签证）、L字签证（旅游签证）来处理了，可是工作与商务活动、访问、旅游毕竟不是一回事，此类情形都存在法律风险。国家应该进一步规范管理，明确90天以下的签证、就业证等问题的处理办法，否则外国人真是无所适从。

此外，《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》虽然规定持学习类居留证件的外国人需要在校外勤工助学或者实习的，经所在学校同意并通过向公安机关出入境管理机构申请居留证件加注勤工助学或者实习地点、期限等信息后可以在校外勤工助学或者实习，但对于境外上学的外国人入境勤工助学或实习却没有做任何规定，也存在法律漏洞，现实的情况也都还是利用其他签证模式。

劳动合同问题

《广东省外国人管理服务暂行规定》第32条规定：用人单位聘用外国人，应当要求其交验出入境检验检疫机构签发的有效健康证明书，并依法签订劳动合同。1996年颁发的《外国人在中国就业管理规定》算是个行政法规，其中规定：用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同，劳动合同的期限最长不得超过5年。而1994年颁布的《劳动法》和2008年生效的《劳动合同法》都规定劳动者连续工作满10年的只要劳动者提出，就应当签订无固定期限劳动合同。所以劳动合同首要的问题就是：外国人在华就业到底要不要签无固定期限劳动合同？答案应该非常清楚，肯定要签。且不说行政法规效力低于《劳动法》和《劳动合同法》，而且《劳动合同法》还明确规定了应签未签的需要支付双倍工资，仅从回避风险角度出发也应当签订。可是签了又有麻烦，一些行政部门不认可，仍然坚持只能签五年，否则不予办理就业证！所以一些企业只好变通：签一份无固定期限劳动合同，然后再签一份五年的岗位合同；甚至是同时签两份劳动合同，一份是无固定期限的，一份是五年期限的。

港澳台人员签不签劳动合同？签不签无固定期限劳动合同？《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》规定“用人单位与聘雇的台、港、澳人员应当签订劳动合同”，而且没有最长不得超5年的特别规定，所以港澳台人员不存在5年期限与无固定期限劳动合同的冲突问题。

派遣的外国人或港澳台人员是否要签劳动合同是另外一个需要注意的问题。《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》明确了与境外或台、港、澳地区用人单位建立劳动关系并受其派遣到内地一年内（公历年1月1日起至12月31日止）在同一用人单位累计工作三个月以上的人员构成在内地就业，需要办理就业许可以及就业证，但与此同时，由于劳动关系属于境外机构或台、港、澳地区用人单位，所以内地接受派遣的单位无需与其签订劳动合同，凭派遣等文件即可办妥就业许可与就业证，获得合法就业资格。而派遣的外国人仅凭派遣等文件并不一定能够获得就业许可和就业证，国内一些城市，尤其是一些内地城市与沿海小城市，并不承认劳办发[1996]65号文的效力，所以不承认境外派遣办理外国人就业证的模式，如果境内接受派遣单位不与派遣的外国人签订劳动合同，则不给予办理就业证，自然也就无法合法居留了，迫使境内接受派遣单位与派遣的外国人签订劳动合同，形成境内境外双重劳动关系，一旦产生纠纷，还涉及涉外法律适用问题，所以从法律层面上确认外国人派遣模式下无需签订劳动合同可以办理就业证也成为目前实务焦点之一。北京市在2005年通过的《北京市实施〈台湾香港澳门居民在内地就业管理规定〉办法》相关规定具有一定的参考价值：与境外或台、港、澳地区用人单位建立劳动关系并受其派遣到本市工作的人员，不再与接受派遣的用人单位建立劳动关系。2005年10月1日前已与接受派遣的用人单位签订劳动合同的，由境外或台、港、澳地区用人单位、接受派遣的用人单位以及台、港、澳人员共同协商，明确劳动关系或派遣关系。

外国人或港澳台人员与境内用人单位签订劳动合同时通常会约定相互提前通知解除劳动合同的期限，而且一般情况下都约定是3-6个月，而《劳动合同法》第37条明确规定了劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的可以解除劳动合同，相关约定与法律的规定存在冲突，凡是因此产生纠纷时会对用人单位做不利理解：不仅外国人或港澳台人员提前30天书面通知可以解除劳动合同，而且用人单位还必须根据约定来执行，否则需要支付相应期间的替代通知金。更重要的是，香港地区及一些国家劳动合同解除制度与我国《劳动合同法》的制度完全不同，这些地区和国家用人单位提前解除劳动合同往往无需特别原因，劳动者要求恢复履行的请求要么没有法律依据，要么司法实践中原则上不会支持，所以现在越来越多的外国人和港澳台人员要求与境内企业签订劳动合同，以便适用国内的《劳动合同法》，得到更多的保护。

此外，外国人或港澳台人员在派遣过程中一方面与境外机构签有劳动合同，但另一方面却在境内机构领取工资或部分工资、津贴，结合在境内工作的情形，甚至产生双重劳动关系的风险，也就是说境内机构与外国人或港澳台人员未签订劳动合同有可能形成事实劳动关系。根据《劳动合同法》的相关规定，境内机构一旦被认定为用人单位，则需要承担双倍工资，时间超过1年的话还会被视为双方订立了无固定期限劳动合同。

三、外国人、港澳台人员非法就业与非法居留问题

如前所述，外国人与港澳台人员正常情况下是需要办理就业许可、就业证才能够在境内合法就业，境内企业签订劳动合同与派遣是两种主要的模式，取得《外国专家证》的外国人以及符合其他特别条件的外国人则可以免办就业许可和就业证。如果没有通过合法途径办理就业证，就产生了非法就业问题与非法居留问题。

《中华人民共和国出境入境管理法》规定任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人，同时规定外国人未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的、超出工作许可限定范围在中国境内工作的以及外国留学生违反勤工助学管理规定，超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的都属于非法就业。《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》则规定超过签证、停留居留证件规定的停留居留期限停留居留的以及外国人超出限定的停留居留区域活动的等情形构成非法居留。非法居留、非法就业的，可以遣送出境，被遣送出境的人员，自被遣送出境之日起一至五年内不准入境；而且外国人非法就业的，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款。外国人非法居留的，给予警告；情节严重的，处每非法居留一日五百元，总额不超过一万元的罚款或者五日以上十五日以下拘留。

提到非法就业就不得不提到最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，该司法解释规定外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。这也就是说，未依法取得就业证件的不构成劳动关系，不受《劳动法》、《劳动合同法》保护，可是这一规定明显与《中华人民共和国出境入境管理法》将其界定为“非法就业”存在矛盾了：“非法就业”无论如何还是“就业”，基本上是劳动关系的范畴，不签劳动合同则是事实劳动关系，签了劳动合同面临解除或终止问题。现行境内劳动法律制度中对此类问题引起的劳动合同解除或终止均未有任何规定，通常因为非法居留将被处以罚款或拘留，所以相关人员不得不离境。

此外，司法实务中关于外国人或港澳台人员未能签订劳动合同的相关规定也感到令人困惑。广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会2008年的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》规定（北京等地司法部门也通过纪要等方式确认了此操作规则）：外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民己经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。要是没办证，签了劳动合同也无效，岂不鼓励境内单位不办证？办了证是劳动关系，按《劳动法》、《劳动合同法》调整；不办证不是劳动关系，按《民法通则》、《合同法》处理，可以约定随时无因解雇，连经济补偿都省了，更谈不上无固定期限劳动合同的问题了。

四、社会保险与住房公积金问题

《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》（以下简称《办法》）规定了在中国境内依法注册或者登记用人单位依法招用的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。而且适用对象不仅包括依法招用的外国人，也还包括了一些派遣模式下的外国人。文件界定了中国境内就业的外国人范围不仅包括依法获得《外国人就业证》、《外国专家证》、《外国常驻记者证》等就业证件和外国人居留证件，还包括持有《外国人永久居留证》而在中国境内合法就业的非中国国籍的人员。对于派遣模式，则限于与境外雇主订立雇用合同并被派遣到在中国境内注册或者登记的分支机构、代表机构（以下称境内工作单位）工作的外国人，由境内工作单位和本人按照规定缴纳各项社会保险费。由于派遣模式仅限于分支机构与代表机构，所以此《办法》是否适用于具有独立法人资格的独资、合资子公司产生了分歧。有人认为，只要属于在境内就业的，都应当依法缴纳各项社会保险，毕竟劳办发[1996]65号文明确了外国人派遣模式也属于可以办理就业证的情形，而且这样才符合《办法》本意；也有人认为，2006年的《中华人民共和国外资银行管理条例》及其《实施细则》规定了境外银行直接在境内开设分支机构的规定，所以《办法》中的“分支机构”仅指此类情形，并非泛指所有下属机构；至于代表机构，也有特定含义，2010年的《外国企业常驻代表机构登记管理条例》指明了代表机构系外国企业依照相关规定在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构，而且不具有法人资格，所以严格依照字面解释不应该包括具有独立法人资格的独资、合资子公司。

各地执行《办法》也是五花八门，有些地方严格要求，而有些地方则是睁一只眼闭一只眼，任由企业自行安排。出现这类现象的因素很多，除了上述理解分歧外，还有《办法》规定过粗的原因。《办法》尽管规定“参加社会保险的外国人，符合条件的，依法享受社会保险待遇”、“外国人死亡的，其社会保险个人账户余额可以依法继承”，但都过于原则。而在中国境外享受按月领取社会保险待遇的外国人，“应当至少每年向负责支付其待遇的社会保险经办机构提供一次由中国驻外使、领馆出具的生存证明，或者由居住国有关机构公证、认证并经中国驻外使、领馆认证的生存证明”，虽然这一要求具有一定的合理性，但显然操作比较困难。至于与中国签订社会保险双边协议的国家，目前只有韩国和德国，严格意义上讲韩国的还不算协议，美国、日本等重要经济合作伙伴并没有此类协议，所以并没有多少回避空间，甚至出现重复缴纳现象，不仅增加了成本，而且还让一些外国人理解为中国政府利用此《办法》充实社保账户，所以没有缴纳的积极性。

《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》规定用人单位与聘雇的港澳台人员应当签订劳动合同的同时还规定“并按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定缴纳社会保险费”，但是，这只是规定了建立劳动关系签订劳动合同的港澳台人员必须缴纳社会保险，派遣的港澳台人员并无缴纳的要求，无论是派遣到任何关联机构。同样是可以依法办理就业证，同样是从逻辑上理解与境内接受派遣单位并不存在劳动关系，理论上都不需要缴纳社会保险，但针对派遣模式下的外国人或部分外国人做了特别规定，这样难免加深外国人对在中国缴纳社会保险的抵触情绪。

退休问题还涉及年龄问题。不仅与境内用人单位签订劳动合同的外国人和港澳台人员需要解决此问题，而且派遣的外国人需要确定退休年龄，这些问题甚至还涉及其他国家和港澳台等地区的退休制度，非常复杂。而我国目前司法实务部门确定的一旦超过法定退休年龄与用人单位之间不能建立劳动关系的观点更是突显了这些矛盾：如果外国人或港澳台人员达到了境内退休年龄，只能签《劳务协议》或《反聘协议》，还能凭此办就业许可、就业证么？而境外女性人员，还得面对我国特有的干部工人身份问题：女干部是55岁退休，女工人是50岁退休，甚至连合同都不知道怎么签了。深圳这方面的矛盾比较突出，所以在2014年1月1日生效的《〈深圳经济特区社会养老保险条例〉实施细则》中统一规定为“外籍人员和港、澳、台人员女性年满50周岁、男性年满60周岁的，不参加本市社会养老保险”。 

除了社会保险，住房公积金是另外一个涉及外国人与港澳台人员入境就业的法律问题。我国的《住房公积金管理条例》适用对象是“国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体（以下统称单位）及其在职职工”，任何与上述单位签订劳动合同的外国人和港澳台人员都是该单位“在职职工”，岂不都要缴纳？派遣的外国人和港澳台人员呢？如果没有特别规定应该都不属于缴纳的范围，所以又会出现矛盾：派遣的外国人或部分外国人需依法缴纳社会保险，但却又不需要缴纳住房公积金。各地仍然各自为政，没有统一的操作，目前广州、上海外国人和港澳台人员都不缴住房公积金，无论是否签订劳动合同；而北京则是外国人不缴，港澳台人员以自愿为原则。将来也需要解决这个法律问题，不然大家都无所适从。

五、外国企业常驻代表机构及其代表与劳务派遣问题

改革开放初期，1980年的《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》对外国企业常驻代表机构（以下简称代表机构）进行了相应的规范，此后1995年国家通过《关于审批和管理外国企业常驻代表机构的实施细则》规定了代表机构的首席代表和代表的资格条件，确认外国人、港澳台人员以及在境外已经获得外国长期居住资格的中国公民和其他中国公民都可以担任首席代表或代表。但代表机构情况特殊，其首席代表和代表也属于境外机构员工，同样涉及就业证与劳动合同签订问题。《关于对外国人在中国就业管理有关问题的函》（劳社厅函[2005]231号）确认代表机构的首席代表因设立机构而持访问签证入境，可凭访问签证到劳动保障部门直接办理就业证，凭就业证到公安机关申请居留许可。2011年生效的《外国企业常驻代表机构登记管理条例》则进一步规定代表机构、首席代表和代表凭登记证、代表证申请办理居留、就业、纳税、外汇登记等有关手续。不过《关于对外国人在中国就业管理有关问题的函》和《外国企业常驻代表机构登记管理条例》都对代表人数进行限制，前者规定代表机构代表（含首席代表）人数一般不得超过4人，对目前代表人数已超过4人的代表机构，原则上只允许注销代表，不再允许新增代表；后者则规定“外国企业应当委派一名首席代表”、“外国企业可以根据业务需要，委派1至3名代表”。所以代表机构为了满足需要，除了选择转型为具有独立法人资格的子公司外，往往会习惯性地选择对外劳动服务公司（以下简称外服公司）进行劳务派遣。

选择外服公司进行劳务派遣有其历史原因，《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第11条规定：代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。就条文本义而言，是非常清楚的：仅仅是委托办理，也就是说代表机构是有权聘请工作人员的，只是因为主体相对特殊一些，所以需要委托办理。但是，这条规定在实务中渐渐演变成了一些地方外服公司收取代表机构费用的重要依据，因为外服公司解释成代表机构无权招用中国员工，作为代表的外国人或港澳台人员也只能通过外服公司来办理相关用工手续。2002年深圳市劳动局《关于重新发布〈关于加强外国及港澳台企业常驻深圳代表处聘用中国员工管理工作的通知〉》除了规定中国员工出任外国、港澳台企业常驻深圳代表处首席代表或常驻代表者，必须由深圳市对外劳动服务公司进行岗前教育和政审外，还规定外国、港澳台企业常驻深圳代表处聘请的中国员工，其劳动用工等所有聘用手续，统一归口由深圳市对外劳动服务公司承办，其他部门不得办理。广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》规定得更特别：“外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系”，连劳动关系都不认了。

实际上外服公司只是居间介绍服务，无论代表机构招用的员工是外国人还是港澳台人员或境内人员，都不应该由外服公司与其签订劳动合同，否则代表机构的员工产生纠纷时都会把外服公司列作为被告。随着此类劳动争议日益增加，外服公司一度改变了操作，回归为介绍关系。但是《劳动合同法》出台后出现了劳务派遣模式，此类派遣不同于外服公司此前的“外派”模式，派遣单位虽然是用人单位，但作为用工单位的代表机构实际上承担所有权利和义务，非常有利于派遣单位，所以外服公司现阶段又利用劳务派遣模式把代表机构的业务重新“收回”。其实外服公司不应该具有任何行政权力，更不可能对代表机构发号施令。国家正是对此有清楚的认识，所以在《外国企业常驻代表机构登记管理条例》中再次强调：代表机构的驻在场所由外国企业自行选择。对于聘请工作人员一事，连代理也不再要求了，代表机构完全可以自由招用员工，也无需“选择”外服公司的劳务派遣。

国家条例的立法本意应该说是非常明了，而广东省却除了在《广东省实施〈中华人民共和国就业促进法〉办法》中规定“驻粤外国企业常驻代表机构招用中国雇员，应当按照国家规定，委托省人民政府或者国务院批准指定的机构办理有关手续，不得擅自招用或者委托其他单位、个人招用”，甚至打算在《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》（修订 征求意见稿）中规定：代表机构招用中国雇员，必须委托经依法批准的涉外就业服务单位办理，不得擅自或者委托其他单位、个人招用；员工要与外服公司签劳动合同并派遣等等。这些规定都不合适，显明与上位法的精神和相关规定冲突。