深圳狮子会监事  广东瀚诚律师事务所刘国梁律师

《深圳经济特区慈善事业促进条例》（以下简称条例）现正式向社会各界征求意见。仔细比较《条例》2012征求意见稿，这次又进行了较大篇幅的调整，比如，之前我所诟病的要求会计事务所必须提供义务审计服务的条款（有逼捐之嫌）已经删除。客观地说，《条例》的确出现亮点。但总体而言，我认为《条例》除了文字表述过于粗糙外，在回应慈善组织面临的实际问题中创新突破不够，甚至出现重管理、轻促进苗头。坦白地说，《条例》似乎没有充分利用特区立法权匹配深圳这座 “创新之都”与“志愿者之城”。

一、慈善事业的洁癖

《条例》第四条是慈善事业的基本原则，将自愿、公开、尊重、非营利作为原则的确让人耳目一新。但是，该条第二点表述“不以营利和其他回报为条件和目的”似乎是画蛇添足。从事慈善活动，强调非营利的确有必要，但是否就不能有其他回报条件或目的呢。社会比较复杂，慈善活动也并非单纯，从事慈善活动有其他目的或者约定回报条件并非大逆不道。而且所谓回报条件也不只限于物质上，很多慈善活动参与者都有寻求精神层面上的纪念或激励。

《条例》第二十七条规定，慈善组织在确定慈善项目和受益对象时，不得将与本组织及其管理工作人员有利害关系的单位或者个人作为特定受助人。依条款规定，如果该慈善项目符合慈善组织的章程及相关制度，受助方符合受助资格，难道只是因为与管理人员有利害关系而不能认可吗？说实在的，很多选择慈善项目和受益对象并非没有缘由，很多项目和对象往往与管理人有千丝万缕的关联才促成项目有效实施。假设存在利害关系，就单一刀切否认特定受助人的资格似乎并不公平。解决利害关系问题，完全可以在确认项目或受益对象时由利害关系人回避表决。

二、监事机制的误区

    《条例》第十四条规定，慈善组织监事应当由无利益关联的独立人士担任。独立人士并非是一个清晰的法律概念，表述在《条例》中容易产生歧义。但问题并不局限于此，其中无利益关联的表述更令人费解。如果这个无利益关联指向的是非慈善组织的成员，那么采用外聘监事的表述应该说更准确些。但是果真外来和尚好念经吗？事实上，慈善公益并非只是送钱送物，做慈善公益也是一门学问需要文化。外面的和尚是不是懂专业是一个问题，更为重要的是，内部成员承担监事职责其实往往更及时有效率，也更容易发现问题。当然，我们并非排斥外聘监事，但如果立法表述在无利益关联的独立人士，恰恰简单地把内部成员排除在外了。

三、慈善行业组织的悖论

《条例》第十五条规定，特区内的慈善组织应当设立慈善行业组织。我们知道，社会组织最根本的特点之一就是民间性。之前，我们一度甚至将所有社会组织定性为非政府组织。那么好了，既然是非政府组织，那么政府立法要求应当建立慈善行业组织显然不适合。回归到《条例》，条例明确列明的基本原则是自愿，但是《条例》十五条的表述不是鼓励和支持，而是明文要求应当设立慈善行业组织。更令人吃惊的是，《条例》甚至还直接赋予该行业组织具有部分准行政职能，不仅对募捐活动进行指导和监督，还开展慈善组织年度评估和等级评定。显然，立法者似乎没有搞清自愿成立社会组织的概念。退一步说，如果政府想这么做，也得等慈善组织成立行业组织后，鼓励其制定章程去约定相关事项。这么着急用立法强制推行甚至社会组织，甚至代替社会组织拟订章程内容显然不适合。

四、慈善税收的纠结

我们知道，税收优惠是慈善事业的重要杠杆。党的十八届三中全会明确提出“完善慈善捐助减免税制度”。按理说，充分运用税收杠杆必然能够实现促进慈善事业的目的。想当年，2012年《条例》文本大篇幅税收优惠规定引来一阵喝彩。可惜的是，这次立法者大刀阔斧把有关税收优惠规定给消灭了。当然，税收问题的确是个比较纠结的问题，涉及到很多中央文件和税法的规定。在上位法没有明确及财政部门没有正式表态的情况下，单凭一已之力很难推动相关规定的出台。不过，《条例》其实可以大有作为。

根据调查，很多慈善组织特别是小规模的慈善组织往往没有非营利免税资格和公益性捐赠税前扣除资格。这在很大程度制约了捐赠人的捐赠意愿。究其原因，很多小机构并非不想办上述资格，只是有很多的限制条件申办起来太困难。从这一点而言，立法者可以不用纠结，完全可以用立法权细化资格认定条件达到异曲同工之效。而且，深圳目前没有专门的捐赠管理办法。如果能够在此次立法中对公证处、房地产管理部门、税务等部门在慈善实物捐赠（尤其是房地产慈善捐赠）中的职责（尤其是减免税费方面）予以明确，那对慈善组织的促进显然不言而喻。

五、慈善投资的激进

   《条例》第二十二条该条规定，慈善组织在确保资金安全的前提下，经理事会三分之二以上理事同意，可以通过购买理财产品、投资、债券、基金、期货和慈善信托等方式，实现资产保值增值。这条慈善资产的保值增值条款的确可圈可点，盘活沉淀的资金给慈善组织带来的好处显而易见。但慈善组织设立的目的不是创造财富，而是分配财富。我们知道，《基金会管理条例》对公用事业支出有明确的比例规定。但是本《条例》成立的慈善组织有可能是其他类型的社会组织，完全可以不受公用事业支出比例的约束。如果允许慈善组织参与高风险的股票投资，首先是对其他市场准入主体的不公平，其次会消耗慈善组织的大量精力而得不偿失。走得太远，甚至忘了为什么出发！更为重要的是，用募集来的钱用于投资甚至违背了捐赠人的初衷。据我所知，很多投融资专业人士都有积极参与捐赠。如果拿他们的捐赠去投资股票，他们或许会说还不如我直接去投资。

而且，每个人投资都自以为能确保资金安全的前提。但是，股市有风险，投资须谨慎。如果慈善资产保值增值的目的不能达到甚至造成重大亏损，那将危及整个慈善组织的生存。搞得好只是可能保值增值，搞不好却可能毁掉慈善组织，权衡之下，不允许慈善组织参与风险投资似乎是更优选项。退一步而言，如果一定要允许慈善组织参与投资，至少应当限制投资比例及禁止公开募集的资产用于投资。 

 六、慈善托管的负担

《条例》第二十四条规定，慈善组织通过公募方式获取的慈善资产必须进行托管。这是一个强制条款，也就是说但凡慈善组织通过公开募集方式获取的资产都应当与具有基金托管资格的银行签订托管协议，资金不能自行划拨。我们先说慈善资产，根据《条例》第十九条之规定，慈善资产是指慈善组织的受捐的款物，流动资产，长期投资，固定资产和其他资产。坦白地说，这个表述并不准确和精练，但至少说明慈善资产不局限于现金和实物，房产，股权及知识产权都属于慈善资产的范畴。但问题又来了，房产及股权也必须进行托管？托管还得与有基金托管资格的银行签订托管协议？管理现金或许是银行的强项，房产，股权及知识产权怎么和他们签订托管协议呢？除了这个问题，托管收费吧，谁又来承担这笔费用呢？最头痛的是，本来慈善组织和托管银行签订的是平等民事主体的托管协议，托管银行只是根据托管协议划拨资金就可以了，但是《条例》却赋予了托管银行发现资金划拨指令违反法律法规和其他规定，或者违反募捐方案和捐赠协议的，应要求项目管理人提供合法凭据并报告慈善事业主管部门后再执行。在这里，实际上银行的权限特别大，其主观判断甚至决定了资金能否顺利划转，但是谁来保证银行做出的判断一定正确呢？ 

这几年，慈善行业中的确出现一些负面信息，但其实慈善组织设立本身就有前置审批程序，慈善募捐本身也有募捐备案和信息公开程序。政府在不放弃监管的同时应当充分相信准入的慈善组织是个“好人”，过于对慈善组织的管控及怀疑并不必要，而且将严重制约慈善组织的活力与效率。退一步而言，社会公众及捐赠人可以假想慈善组织可能是个“坏人”，但政府不应当带有色眼镜。否则，这是对慈善组织的不尊重。如果不尊重慈善组织，谈何促进？

七、募捐主体的缺失    

    《条例》第二条开宗明义规定在特区从事慈善的自然人、法人或者其他组织应当遵守本《条例》。但是在第二十八条中，慈善募捐明确将自然人排除在募捐范围内。是不是自然人募捐不受约束呢？答案显然不是，根据《条例》第五十六条明确规定，自然人根据《条例》是不能开展慈善募捐的。无募捐资格的其他组织和个人开展募捐活动的，由慈善工作主管部门予以制止，责令限期返还募捐的财产，并对相关责任人处以罚款。

但是，事实上自然人开展募捐却是最常见的甚至是最与时俱进的。线上线下，从QQ到微博，从邮件到微信，自然人开展募捐无处不在。客观地说，自然人募捐有其天然的合理性和现实的必要性，相对于慈善组织募捐，个人募捐的确较难于控制与管理。或许，立法者过于担心诈捐的情况发生。但无论如何，不能因存在诈捐而否认个人募捐的合法性。有观点认为困难时接受帮助或乞讨是宪法赋予公民的权利。退一步而言，如果在《条例》上不便于明确个人募捐的合法地位，但至少不应当在《条例》上明确对个人募捐予以制裁，因为在法律无法禁止个人募捐的情况下，应当给个人募捐留有空间加以引导。我认为，《条例》至少可以允许个人发起对特定个人的募捐。

八、募捐备案的困惑

《条例》第三十条规定，备案资料齐全的，慈善工作主管部门应当即时予以备案并颁发募捐标志。募捐方案不符合前款规定的，慈善工作主管部门应当自收到备案材料的五个工作日内提出意见。根据条款理解，只要提交募捐方案、法人资格证书、资产托管协议就足以备案。或许，对大机构而言，法人资格证书不是一个问题。但事实上，有很多社会组织并不一定具备法人资格，就是根据《条例》第九条之规定，《条例》是允许社区、企事业单位内部的慈善组织主资金规模较小的慈善组织在区给社会组织备案管理。在这里，很多《条例》规定的备案组织因缺乏法人证书本身就不具备慈善募捐的资格。顺便指出的是，第三十条募捐方案不符合前款规定的应当是表述错误，应该是“不符合后款规定的”。

但是，募捐方案符合第三十一条规定的就一定能备案通过吗？根据条款表述，似乎是题中之义。但现实并不乐观，实践上政府在备案的要求并不简单，实际操作中往往仍然将备案制当作审批制。因此，作为促进《条例》应当切实考虑规范及约束主管部门备案。比如建议表述为，慈善组织提交募捐方案、法人资格证书、资产托管协议的应当即时予以备案。不予备案的，应当书面出具意见列明不备案理由。对不及时予以备案的或未书面出具不备案理由的，应当明确备案机关的法律责任。

九、慈善信托的脱节

《条例》第八章专门规定慈善信托，共有八条。慈善信托出自何处呢？我是没有找到出处，但比较接近些的是《信托法》规定的公益信托。初略看下去，似乎慈善信托就是公益信托。但是，学法律的人都很清楚，法律概念非常重要，不能想当然用慈善信托代替公益信托。差之毫厘，谬之千里。更为重要的是，《信托法》是全国人大通过的法律，《条例》本应当沿用法律的概念再去突破，但自行创设与法律不吻合的概念显然不妥。我们提倡创新，但不能为了创新而创新，更不应当另起炉灶去创新。

《信托法》专门规定了公益信托，但是公益信托案例却鲜有耳闻，但这并非是公益信托概念不好，关键是法律规定的公益信托太粗糙不接地气。因此，我们可以利用特区立法权在在信托法的框架下去推动公益信托落地。当前，明确慈善信托登记机构是一个重好的突破，但这只是了一小步。但是给不给予登记的权利仍然没有规范，建议条例还应当增设什么情况主管部门必须给予登记和不及时登记应当承担法律责任的条款。

十、慈善促进的短路

慈善事业促进《条例》目的是要促进慈善事业的发展，而慈善事业的发展必然是要通过慈善组织去完成。换句话说，判断慈善事业促进《条例》的好坏，很大程度取决于《条例》能否培育更多更好的慈善组织。通观《条例》，我们看到的更多是慈善组织自律与他律。促进条例顾名思义，应当用更多的篇幅和可执行的条款支持和推进慈善组织发育和壮大。如果只是强调慈善组织的自律与他律，那么这个就是管理条例而不是促进条例！

如何推进慈善组织的发育和壮大呢？我们可以先从慈善组织的设立开始研究。《条例》第八条之规定，慈善组织，是指依法设立的、从事本《条例》第三条规定的慈善活动的非营利性、民间性社会组织，包括基金会、社会团体、民办非企业单位和其他公益慈善类社会组织。如果是对照理解，那么更多的只是依法成立的基金会、社会团体、民办非企业单位贴上慈善组织的标签。按这个逻辑走下去，实际上大部份慈善组织依然按照前面三个条例进行设立登记。那么好了，要确认为慈善组织还得组织依法成立后再说。但是《条例》仍然没有解决有志于公益慈善方向的社会组织设立登记问题。遗憾的是，即使国家政策已经出现松动允许四类组织无需主管单位可以直接登记，但《条例》仍然没有用立法的形式予以固定下来。

遗憾不仅于此，工商管理都认可认缴注册资本取消年检，社会组织管理完全也可以据此与时俱进。如果在整个社会组织管理中不能一步到位，通过特区立法将突破口放在公益慈善类社会组织是一个很好的选择，我们甚至可以试点公益慈善类基金会原始基金可分期认缴，取消年检采用年度报告制度。

十一、境外慈善的失联

回顾之前的《条例》送审稿，我们惊喜看到有条款专门规定境外组织和人员可以在深圳申请登记注册慈善组织，甚至可以担任该慈善组织法定代表人。但是非常遗憾的是，此次《条例》征求意见稿该条款意外地消失。目前，监管部门甚至不允许境外人士担任慈善组织的理事！

深圳自创立特区以来，吸收了境外大量人才、资金和技术，是中国改革开放桥头堡和试验田。事实证明，加强对外联系，学习境外先进经验同样在促进慈善事业发展一样需要。我们迫切需要吸收境外慈善人才的加入，需要加强与境外慈善组织的交流。《基金会管理条例》其实已经对此有肯定态度，规定境外人士可以担任基金会理事长、副理事长或者秘书长，境外基金会也可以在中国境内设立代表机构。我们在坚决维护国家安全及遵守外交政策时，完全可以通过此次立法鼓励和支持慈善组织的正常对外交往，鼓励和支持境外人员在国内设立慈善组织和担任高管，鼓励和支持慈善组织接收境外实物和现金的捐赠。通过《条例》引导和加强与境外慈善的联系，必然推动慈善事业的进一步发展！

 最后，本人作为加入慈善组织及律师协会多年的一名成员，我非常珍惜此次能够为慈善立法建言的机会。我乐意看到政府开门立法，更希望立法者能够采纳不同意见并上升到法律。让我们为慈善事业和社会组织建设的进一步提升共同营造良好的法制环境而努力吧！