丁  婷 彭小坤

本文己发表在《科技与法律》2012年第6期
摘  要：竞业限制的根本目的在于保护用人单位商业秘密，尽管《劳动合同法》明确了劳动者违反竞业限制的可以适用违约金条款，但劳动者违反保密协议的情形却未有明确规范；在职期间的竞业限制以及竞业限制协议中补偿约定不明、用人单位未依约支付补偿时的违约责任争议不断。应当通过立法对在职期间竞业限制的违约金约定予以确认，允许约定违反保密协议的违约金，对竞业限制补偿的金额和支付方式完善违约责任，明确竞业限制协议的解除权。
关键词：竞业限制；违约责任；立法建议
中图分类号：D922.5   文献标识码：A   文章编号：1003-9945(2012)06-
 
竞业限制，也称竞业禁止，“是指负有特定义务的员工在职期间或离开岗位后一定期间内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营。”^[1]竞业限制的立法源于对商业秘密的保护，商业秘密作为一种无形资产被企业员工掌握，员工的流动会对商业秘密保护造成一定程度的威胁。因此，为了避免商业秘密的泄漏，尤其是员工离职所带来的商业秘密的丧失，在西方市场经济发达的国家，雇主纷纷在劳动合同写入竞业限制条款或与雇员另行签订竞业限制协议。通过限制雇员在离职后一定时间内的自由择业权来避免竞争对手获悉自己的商业秘密，以维护自己在某一领域的竞争优势地位。^[2]
在《劳动合同法》出台之前，我国《公司法》、《反不正当竞争法》、《劳动法》以及一些部门规章、地方性法规对竞业限制均有相应规制，《公司法》规定了董事、高级管理人员的竞业限制义务和保密义务，《反不正当竞争法》规定了禁止侵犯商业秘密，《劳动法》规定了劳动者的保守商业秘密义务以及用人单位“挖角”所承担的连带赔偿责任。但上述法律对劳动者在离职之后竞业限制问题尤其是违约责任的承担未做详细规定。《劳动合同法》出台后，对竞业限制的适用主体、竞业限制的范围、期限、违约金、竞业限制经济补偿支付方式、赔偿责任的承担做出了明确的规定，但该法对竞业限制的规定并不完善，尤其是对竞业限制的违约责任规定得较为含糊，导致在司法实践中出现不同的理解，各地法院对相类似案件的处理并不一致。^[3]自《劳动合同法》实施以来，竞业限制违约纠纷的案件呈逐年上升的趋势，案件起因或为劳动者违反竞业限制义务，或为劳动者泄露用人单位商业秘密，或为用人单位不履行支付经济补偿的义务。常见情形包括劳动者“跳槽”、劳动者被其他用人单位“挖角”等等，当事人产生纠纷后告上法庭，要求违约方承担违约责任和第三方承担连带赔偿责任。由于竞业限制也往往涉及商业秘密的保护，属于劳动合同法与反不正当竞争法调整的交叉范围，寻求用人单位商业秘密保护与劳动者自由就业权保护的平衡成为一大难点。因此，随着人才流动和人才竞争的日益加剧，为了在劳动者自由择业权与用人单位的商业秘密保护两者之间寻找平衡，有必要完善我国的竞业限制法律制度，尤其是竞业限制违约责任制度。
 
一、竞业限制违约责任的理论基础
（一）劳动者的忠诚义务
劳动者的忠诚义务理论源于域外，“根据英国普通法上有主仆关系之理论，雇主及受雇者之间是一种密切家属关系，彼此负有法律上所暗示之义务，从而，雇主有一项善待其仆役、合法及合理加以雇佣而不让他（或她）处于执行正常业务以外危险状态之暗示义务……反之，仆役即有一项为主人提供勤劳而忠诚之服务，服从其合理之命令、以尊敬之态度加之以对待、在主人家庭中合乎道德行事，以诚实及合理注意方式来从事工作，并要充分注意其主人之利益及业务之暗示义务”^[4]。总体而言，劳动者（雇员）的忠诚义务可分为三种：(1)服从义务，即受雇人在劳动中应服从雇主的指挥监督；(2)保密义务，即受雇人有不泄漏其所知雇佣人营业上或制造上秘密之义务；(3)增进义务，即受雇人对于其所承受之劳动，应以注意行之。^[5]
（二）雇主利益保护的客观性
法人制度创建和人格虚拟，公司组织越来越复杂，雇用关系双方的主仆观念越来越淡漠，代之而取的是雇员职业精神的树立。但是，这种职业精神一般取决于社会氛围，取决于雇员的道德观念，并没有形成类似普通法雇佣关系双方之暗示义务。所以企业竞争压力越来越大，现代社会中企业开发之技术秘密和营业秘密，也就是所谓的商业秘密越来越成为企业立足之必要条件，保护其商业秘密成为企业经营必不可少之一环。^[6]
（三）用人单位的商业秘密保护
劳动者在职期间的忠诚义务不仅限于遵守一般的纪律要求，对于用人单位的商业秘密，只要符合法定条件，无论用人单位是否就保密事项与其有过书面约定，劳动者均应本着谨慎注意之原则保护用人单位相关权益；而劳动者离职后基于后合同义务理论，仍应保守用人单位相关商业秘密。用人单位为保护商业秘密而与劳动者再行约定竞业限制时，劳动者除应保守雇主商业秘密后，另应遵守竞业限制之要求。
目前随着经济的全球化和竞争的白热化，人才的争夺战愈演愈烈，人才的流动可能导致商业秘密的泄露，使企业的竞争力削弱，造成经济上损失严重，从而危害公平竞争市场秩序并致使社会公众诚信缺失。因此，有必要设制适当的竞业限制措施以遏制侵害商业秘密的行为。
 
二、竞业限制违约责任的救济
违约责任作为保障债权的实现和债务的履行的重要措施，是指当事人不履行合同债务所应承担的赔偿损失、支付违约金等责任。^[7]由于违约责任的产生是以合同债务的存在为前提的，合同作为当事人在平等、自愿的基础上达成的协议，一旦成立，即具有法律效力，当事人双方必须严格遵守，任何一方违反合同，就会产生违约责任。因此，竞业限制违约责任的产生必须以双方签订竞业限制协议或劳动合同约定有竞业限制条款为前提，一方违反竞业限制协议，应当向另一方承担违约的法律后果。
（一）继续履行或解除竞业限制协议
继续履行作为一种违约后的补救方式，在一方违反合同时，另一方有权依据合同的规定要求对方继续履行。用人单位与劳动者签订了离职后竞业限制协议后，如果劳动者违反竞业限制要求，用人单位可以要求劳动者停止竞业行为，继续履行竞业限制协议，也可以要求解除竞业限制协议，要求劳动者支付约定的违约金。但如果用人单位请求判令劳动者履行竞业限制义务，由于竞业限制义务具有人身的属性，对竞业限制行为不适宜进行强制执行，因此，法院应考虑依职权对用人单位行使释明权，告知相应的法律风险和后果。为使劳动者因竞业限制的损失降到最低，用人单位在解除竞业限制协议时，应当给予合理的宽限期，使劳动者有充分的时间重新择业。如果用人单位违反协议约定不履行支付经济补偿，劳动者可以要求用人单位继续履行协议，按约定支付经济补偿和违约金，也可以解除竞业限制协议，劳动者解除竞业限制补偿则无需提前通知用人单位，可以随时解除。
（二）劳动者支付违约金
我国合同法律并没有对违约金作明确的定义。根据《合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《民法通则》第一百一十二条第二款规定，当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金，也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。从上述法律规定可以看出，违约金在性质上是由当事人事先约定的，在一方违约时应向对方支付的一定数额的金钱。故违约金的产生应当以合同为依据。竞业限制违约金也应当建立在双方当事人约定的前提下，并且竞业限制违约金约定还应当符合法律的规定。
竞业限制义务依其产生时间的不同，可分为劳动者在职期间的竞业限制义务与劳动关系终止或解除后的竞业限制义务。在职期间以及离职后是否均能由双方当事人事先约定竞业限制违约金，由违约一方向对方支付违约金，对此意见不一，争论激烈。
持否定观点的人认为，在职期间不能约定竞业限制违约金。理由是：其一、在职期间的竞业限制义务，有人认为是一种法定的义务，除法律另有规定外，适用于全体劳动者，而不仅仅限于公司的董事和高级管理人员。而离职后的竞业限制，则是一种约定的义务。基于在职期间的竞业限制是法定义务，故无须约定违约金。其二、《劳动合同法》第二十三条规定竞业限制条款的履行是在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。既然竞业限制协议的履行是在解除或终止劳动关系之后，故竞业限制违约金约定只能适用于劳动者离职之后的竞业限制。
持肯定观点的具体理由包括：其一、《劳动合同法》第二十三条第二款规定对负有保密义务的劳动者，双方可以约定竞业限制条款以及支付违约金，但由于第二款紧接在第一款规定的商业秘密保密义务之后，而商业秘密保护与竞业限制联系密切，两者往往相互交叉，在第二款对于竞业限制违约金界定的立法表述未明确是在离职之后的，况且既然在职竞业限制义务是法定义务，而离职后的竞业限制义务是约定义务，约定义务可以约定违约金，而法定义务不可以约定违约金，对用人单位是不公平的。在法律未作明确规定的情况下，从竞业限制制度设置的目的来看，应当对违约金的适用作扩张解释。其二、违约金具有补偿性功能，而违反竞业限制条款或协议，用人单位是很难举证自己的损失的。如果采用违约金条款，一方面可以约束劳动者，另一方面劳动者实施了竞业限制行为给用人单位造成损失，用人单位起码可以让劳动者支付违约金以填补其损失。其三、劳动者具有对用人单位忠诚的义务，在职期间劳动者收到的报酬实际包含了竞业限制补偿，用人单位实际上已支付了对价。
（三）赔偿损失
赔偿损失与支付违约金，两者都是合同责任的主要形式。损害赔偿主要是一种补偿性的责任形式；而违约金则具有补偿和处罚双重属性。所以损害赔偿通常要与实际损害相符合；而违约金数额与实际损害之间并无必然联系，即使在没有损害的情况下，也应支付违约金。如果补偿性违约金不足以弥补受害人所遭受的损失，债权人还可以要求债务人承担损害赔偿责任以弥补违约金的不足部分，因此，两种违约责任形式可以并用。如果劳动者的竞业限制行为给用人单位带来的损失超出了违约金的数额，用人单位举证充分的情况下，有权要求违约金的不足部分。但在用人单位存在实际损失、而损失无法查明或无法举证的情况下，用人单位无论提起侵权之诉还是违约之诉，如果没有违约金条款的约定，用人单位都将面临不利后果。与此同时，用人单位违反竞业限制条款时，劳动者同样面临证明具体损失的难题，通过违约金条款的设计，应该更有利于保障双方履行竞业限制协议。
 
三、 保密与竞业限制的违约责任
保守商业秘密与采取竞业限制措施都是为了保护企业的利益，两者关系密切。在实践中，用人单位往往将竞业限制协议和保密协议合在一起，因此使人容易产生误解，认为两者是一回事。实际上，竞业限制是保守商业秘密的手段之一，通过竞业限制可以减少劳动者离职后到与原用人单位有竞争关系的其他用人单位就职而泄密的机会；另一方面，保守商业秘密是竞业限制的目的之一，竞业限制还可以达到保护企业经营利益的目的，避免劳动者在有竞争关系的其他用人单位就业时因熟悉情况而对原用人单位造成不利。泄露商业秘密不一定违反竞业限制，违反竞业限制不一定构成泄露商业秘密，但有时行为人实施的同一项行为既泄露了商业秘密，也构成违反竞业限制。如果行为人离职之后到与原单位有竞争关系的其他单位工作，没有使用或泄露原用人单位的商业秘密，如果双方没有签订竞业限制协议，原用人单位是无权阻挠行为人的行为的。保守商业秘密偏重于不能“说”，竞业限制偏重于不能“做”。
用人单位与劳动者签订的保密协议和竞业限制协议的区别长期以来被理解为主要集中在以下两点：一是保密义务基于法律的直接规定或劳动合同的附属义务，无论双方是否另行签订保密协议，劳动者均应保守用人单位的秘密。在职期间劳动者非经用人单位允许，不得到其他单位兼职，但离职后竞业限制基于双方当事人的约定，无竞业限制协议时劳动者无须进行竞业限制。二是保密义务一般期限较长，只要商业秘密存在，劳动者的保密义务就存在。离职后的竞业限制时间较短，我国现行法律规定最长期限不得超过两年。事实上，保密与竞业限制两者最重要的区别是违约责任在制度设计上的区别。《劳动合同法》第二十五条规定，除该法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。《劳动合同法》第二十二条是关于服务期的规定，不在本文讨论范围之内，而第二十三条第一款规定如下：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”第二十三条第二款规定如下：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”该条款明确规定了用人单位与劳动者可以约定保密事项，但却没有像竞业限制一样清楚规定可以约定违约金，以致实务部门在此问题上分歧严重，难有定论。
 
四、竞业限制违约责任的立法建议
《劳动合同法》在制定过程中关于竞业限制违约责任的争议一直不断，由于劳资双方的博弈，与一审稿、二审稿相比，有关竞业限制的条款在三审稿以及四审稿也发生了很大的变动。最终《劳动合同法》第二十三条、第二十四条中限定了竞业限制的人员、最高年限、补偿金的支付方式等，但竞业限制的补偿及其他重要内容均可由用人单位与劳动者约定，该法除明确规定了劳动者违反竞业限制协议约定的应当按照约定向用人单位支付违约金外，其他诸多可能存在的竞业限制违约情形相应的违约责任几近空白。随着竞业限制纠纷的增加，相关违约责任在法律规定不明确的情况下导致“同案不同判”，不仅损害了司法的权威，也导致守约方的合法权益得不到应有的保护，因此应当就竞业限制违约责任相关问题做出相应完善。
（一）对在职期间竞业限制的违约金约定应当予以确认
劳动者对用人单位负有忠诚的义务，在职期间除法律规定的情形外，不得实施竞业限制的行为，如果将竞业限制违约金仅仅限定在离职后，对用人单位是不公平的。因为：其一、在职期间的竞业行为的主观恶性和破坏程度较离职后的竞业行为更大，因为在职期间的劳动者随时掌握着用人单位的经营信息和商业秘密，可以随时泄露，对用人单位的打击可能是致命的。其二、由于劳动者仍在职，为了避免被用人单位发现，其竞业行为会更加小心，更加隐蔽，即使被用人单位发现，用人单位也很难举证证明其违反竞业限制行为或其损失的存在。而违约金的约定避免了用人单位举证难的尴尬，用人单位在证明劳动者违反竞业限制行为成立后，即使难以举证损失的成立，也还可以通过违约金的方式补偿其损失。
由于《劳动合同法》对商业秘密的保护主要是通过竞业限制进行的，但如果将竞业限制狭义地理解为离职后的期间，用人单位则只能根据《反不正当竞争法》、《公司法》等其他法律来实现对商业秘密的保护，这需要由用人单位举证证明侵权行为的成立和损害后果的发生。在实践中，用人单位即使举证证明侵权行为的成立，也很难举证证明损害的存在，因此除了确认劳动者在职期间基于忠诚义务而衍生竞业限制义务外，还有必要对劳动者在职期间违反竞业限制的行为允许约定违约金，以进一步保障用人单位的商业保密。
（二）应当确认允许约定违反保密协议的违约金
如前所述，《劳动合同法》只确认了违反竞业限制协议的可以适用违约金条款，但未就违反保密协议是否可以适用违约金表态，这是本末倒置，而且给司法实践造成了不必要的困扰。劳动关系项下的保密协议虽然源于劳动关系，但其实更接近于一般民事法律关系，因此更需要考虑适用一般民法合同法准则，一味强调对劳动者的保护过犹不及。此外，竞业限制的目的本来就是为了更好地保护用人单位的商业秘密，如果不允许保密协议适用违约金这一重要而有效的法律责任追究手段，不仅不利于对用人单位商业秘密应有的保护，更是变相鼓励劳动者不保密，应当允许约定违反保密协议的违约金。
（三）对竞业限制补偿的金额和支付方式应当完善违约责任
“以竞业限制补偿是否有约定作为竞业限制协议生效的要件是不可取的。尽管经济补偿是竞业限制协议的核心内容，但该条款的缺失仅为合同存在瑕疵，没有约定补偿完全可以通过合同一般理论予以解决。即使法律没有规定下限或标准，仍然可以通过劳动仲裁机关或法院的审查进行合理判断。如未约定经济补偿的竞业限制协议为无效合同，将更不利于保护双方。”^[8]竞业限制协议如果没有约定补偿金额，仍应确认协议有效，应当允许双方当事人就补偿金额进行协商。尽管未约定补偿金额的竞业限制协议有效，但基于用人单位在此类协议中的主导地位，在协商未果的情况下用人单位应当至少按法定最低补偿标准支付竞业限制补偿。如果没有法定最低补偿标准，则应当主动按合理标准支付，劳动者对补偿支付标准的合理性表示异议时，可通过法律途径请求劳动争议仲裁机构和法院予以裁判。
《劳动合同法》规定的竞业限制补偿的支付方式为在劳动者离职之后按月支付，因此，应当就此约定相关的违约责任，以保护劳动者。考虑到劳动者对直接损失举证的难度，也应当允许就此约定违约金，以避免劳动者难以追究用人单位的违约责任。
（四）明确竞业限制协议的解除权
合同的解除分为法定的解除和约定的解除两种。约定的解除分为协议解除和一方当事人行使解除权两种。《劳动合同法》第二十三条、第二十四条并没有涉及竞业限制协议解除的条件。一方不履行竞业限制协议达到什么程度，另一方当事人才有权行使解除权。劳动者不履行竞业限制义务，用人单位可以要求其支付违约金；但用人单位不履行支付经济补偿的义务或迟延履行，劳动者此时实际已实施竞业限制，劳动者如何得到救济？对此应当通过立法来明确。
《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》(2009年修订)第二十五条规定：竞业限制补偿费应当在员工离开企业后按月支付。用人单位未按月支付的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。深圳的规定虽然有一定道理，但仍值得商榷。用人单位与劳动者约定的竞业限制补偿过低的，如低于法定标准，可以通过约定惩罚性的违约金来保障劳动者权益，但不宜直接赋予劳动者解除权，毕竟法定标准只是地方性的规定，而《劳动合同法》作为上位法却有倾向于双方约定的价值取向；如果没有法定标准而劳动者认为约定的补偿标准过低时，劳动者可通过法律途径寻求增加补偿的救济，但不应赋予劳动者以解除竞业限制协议的权利。如果竞业限制补偿约定的支付办法并非按月支付时，劳动者亦得以要求调整支付办法并进而要求用人单位支付相应的违约金，用人单位拒不改正而达到严重违约情形时可以赋予劳动者解除权。
用人单位违法解除劳动合同或者劳动者依法行使被迫解除权解除劳动合同，竞业限制协议或竞业限制条款是否需要履行？是否随着劳动合同的解除而解除？前述深圳特区企业技术秘密保护地方性法规给出了地方性的答案：企业违反法律或者劳动合同单方解除劳动合同的，该员工可以解除竞业限制协议。但是，该规定却过于强调对用人单位违法解除或因过错而推定解雇的惩罚，而忽视了商业秘密保护的客观需求，将两种不同的法律关系混为一谈，不仅不利于对用人单位商业秘密的保护，而且还可能诱使劳动者为回避竞业限制而通过此途径破坏正常劳动关系。
 
参考文献:
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[7] 王利明. 违约责任论(修订版)[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2003: 23.
[8] 彭小坤. 浅析竞业限制的经济补偿[J]. 科技与法律, 2009, (2): 45.
 
 
 
On the Liability for Breach of Competition Restriction
DING Ting，PENG Xiao-kun
(Wuhan University Law School, Hubei 430072, Guandong Hancheng Lawfirm, Shenzhen 518048)
 
Abstract: The primary purpose of competition restriction provision is to protect the trade secrets of the Employer. Labor Contract Law clearly states that an Employer may stipulate with an Employee provisions on the bearing of liquidated damages if the Employee breaches the competition restriction provisions, however, hardly any reference here to the specific acts that breach the confidentiality agreement. At the same time, there have been continual controversies about the competition restrictions during the terms of service, the vagueness of stipulated compensation, and the liability when the Employer fails to perform the compensation, in addition, a lack of the corresponding legal regulation about how to act the right of rescission. What has mentioned above needs to be specified in law.
Keywords: competition restriction; liability for breach of contract; legislative suggestion