刘国梁 

近来深圳搞产业改革升级，重点之一就是鼓励和引导“三来一补”企业升级转型为外商投资企业。我们知道，现在的“三来一补”企业往往只是个空壳，自身大部分没有独立财产和资源。从长远来看，实现转型无论对于本地政府还是企业员工都是一个有利的举措。因此，当地政府不仅整合各职能部门出台政策积极鼓励，甚至直接对转型企业给予现金补贴。但是，企业转型往往没有征求员工意见，部分员工对此并不买帐：一些工作年限较长的员工打起自己的算盘，坚持不同意与新用人单位继续履行原劳动合同，试图籍此获取经济补偿走人。这场博弈，部分企业确实始料不及。
那么，“三来一补”企业转型，是否要向员工支付经济补偿呢？我国《劳动合同法》规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项不影响劳动合同的履行。但是，“三来一补”企业的转型，实际上是注销“三来一补”企业新设立外商投资企业。从法律上而言，“三来一补”企业与转型后的外商投资企业显然是两个不同的用人单位主体，不是简单变更企业名称或投资人的情形。因原用人单位转型不能继续履行劳动合同而产生解除行为时，员工主张经济补偿显然具有法律依据。为确保原地不停产转型成功，政府往往允许“三来一补”企业与新成立的外商投资企业在一定时期同时存在。如果从这个角度理解，外商投资企业设立后“吸收合并”了“三来一补”企业，那么根据《劳动合同法》第34条规定原劳动合同继续有效，劳动合同则由承继其权利和义务的用人单位继续履行。这样的话，“三来一补”企业转型无需向员工支付经济补偿。但需要注意的是，这里所谈的只限于原地或原区域内不停厂转型，深圳市中级人民法院认为经营地址迁出深圳行政区域范围的，员工有权解除合同并有权获得经济补偿。
不过，“三来一补”企业是改革开放的特殊产物，其本身没有独立法人资格而依附于其外方单位，简单将其作为一个主体理解为“吸收合并”并没有足够的依据。这样一来，“三来一补”企业转型无法回避经济补偿问题。一些转型企业不能承受员工流失之痛，不得不向员工支付经济补偿以解除原劳动合同，再由新设立的外商投资企业与员工签订新劳动合同。转型企业与员工经济补偿这样的博弈结果，显然员工占了上风。
但是，这种结果显然让其他准备转型的企业忧心忡忡，一些企业瞻前顾后甚至打起了退堂鼓，这也打乱了政府引导企业转型升级的战略规划，因此引发的群体性事件更是给当地基层组织带来很大压力。在转型企业及基层组织的不断抱怨下，政府部门显然不能事不关己高高挂起。于是，近期深圳有关部门出台了《全市劳动合同管理疑难问题研讨会会议纪要》（下称《纪要》），其中明确载明：“三来一补”企业升级转型后，企业如果承接了原企业的权利义务的，则双方应当继续履行劳动合同；员工以企业升级转型为由提出解除劳动合同要求经济补偿的，不予支持。尽管这个规定含糊其辞，而且“承接”并非“吸收合并”，“继续履行合同”也缺乏法律依据，但《纪要》毕竟代表了官方的一种态度。况且，“三来一补”企业本身也是特殊政策的产物，过于苛求法律依据并不现实，《纪要》也可以理解为对《劳动合同法》第34条作了扩张解释，把“三来一补”企业转型纳入用人单位“合并或者分立等情况”之列。在这场增加了官方注解的博弈中，可以看出政府的倾向，员工再主张补偿在实践中就难以得到支持了。
或许，这场博弈也将因此尘埃落定。