彭小坤

本文己发表在2012年《深圳劳动关系发展报告》一书
内容提要  劳动合同的解除涉及劳动者的就业稳定，也涉及企业的用工权限。劳动合同法对劳动法的调整并没有解决我国劳动合同期限制度因功能错位而产生的问题，需要通过实施岗聘分离制度来平衡，以最终实现劳动关系的和谐。
关键词  劳动合同解除  劳动合同期限  岗聘分离
 
一、劳动合同解除的基本理论
 
劳动合同，又称为劳动契约或劳动协议，是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同依其期限分为固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同。
劳动合同的解除与终止在劳动法领域属于并列关系，其结果都是导致劳动合同法律效力的消灭。劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未履行完毕前，由于某种因素导致双方当事人提前终结合同效力的法律行为。劳动合同的解除分为协商解除和法定解除。协商解除是指双方当事人通过协商，达成合意而终结劳动合同。法定解除是指劳动合同因为法律规定的事由出现，由一方当事人以其意思表示终结劳动合同。
劳动合同解除的基本理论不仅包括解雇理论（解雇原则理论），还包括解雇保护理论、解雇程序理论和解雇补偿理论等。解雇理论是指用人单位单方解除劳动合同的理论，解雇保护理论是进一步限制用人单位对患病、生育女工等特殊情况下劳动者解雇的保护理论，解雇程序理论是指用人单位在不同条件下解雇不同劳动合同类型劳动者的相关理论，解雇补偿理论是指在解雇之后用人单位支付给劳动者相应经济补偿的相关理论。其中解雇理论是最为重要的劳动合同解除基本理论。
解雇理论主要包括解雇自由、解雇权滥用说、正当事由说三种。民法契约自由的精神发展了早期劳动法中的解雇自由，但劳动合同事关劳动者生存，为了保障劳动者的就业权利，解雇自由被修正，用人单位对劳动合同的自由解除权被禁止滥用。随着社会的进一步发展，正当事由说作为另一种解雇理由开始出现，该理论不仅限制滥用解雇权利，而且要求解雇必须要有正当的事由，该理论对劳动者的保护进一步强化。上述三种解雇理论同时并存，在各国立法例中各有侧重。美国一方面限制解雇，但主流基调还是解雇；法国德国则采用正当事由说，在立法中明确要求解雇需要相应的理由；而英国的解雇制度介于美国和法德之间，但实质上更倾向于解雇自由。日本传诸于世的终身雇佣制仅仅是一种企业管理方法而已，在法律上却并非如此，相反，日本的法律制度规定的是用人单位只需要支付补偿就可以解除劳动合同。
在各类解雇理论基础上设计的劳动合同解除制度与劳动合同期限制度关系密切，各国现行劳动合同多设计为无固定期限劳动合同，固定期限劳动合同相对较少，而且进行了严格限制。法国的固定期限劳动合同只能续订一次，续订期限加上原合同的期限一般不得超过18个月。在美国，固定期限劳动合同最长不超过3年，特殊情况下也不超过5年。虽然解雇自由或限制解雇，但英国的连续性雇佣和日本的劳动合同从性质上看也都是无固定期限劳动合同。但是，国外无固定期限劳动合同的解除条件相对宽松，而固定期限劳动合同因其期限明确，受到较为严格的保护，其劳动合同的解除条件比较严格，甚至除特别规定外，固定期限劳动合同不得提前解除。
 
我国劳动合同解除制度的立法
 
我国真实意义上的劳动合同制度始于1980年，但直至1995年《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）生效才确立相对完整的劳动合同解除制度。2008年生效的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）在劳动法的基础上进一步完善了我国的劳动合同解除制度。
劳动法和劳动合同法均规定劳动合同当事人协商一致可以解除劳动合同。确认了我国劳动合同解除制度中的协商解除。
劳动法规定“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”该条款产生很大争议，有学者称之为辞职权条款，但也有学者并不认为这是辞职权的规定，相反是对劳动者解除劳动合同的限制。劳动合同法对劳动法此规定的表述进行了调整，规定为“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”。该规定明确赋予了劳动者无因解除权，平息了争议。
劳动法和劳动合同法都赋予了劳动者因用人单位过错而解除劳动合同的权利（即推定解雇）。用人单位的过错情形包括1）未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；2）未及时足额支付报酬；3）未依法缴纳社会保险费；4）规章制度违法，损害劳动者权益；5）以欺诈、胁迫手段或乘人之危手段订立或变更劳动合同，致使劳动合同无效；6）免除自己法定责任，排除劳动者权利致使劳动合同无效；7）违反法律法规强制性规定致使劳动合同无效；8）以暴力、威胁或非法限制自由等强迫劳动，或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全。劳动合同法甚至规定上述第8种过错情形下，劳动者不需事先告知用人单位，成为传统形成权在劳动合同中的特别例外。而且，劳动合同无效的情况下可以解除劳动合同也是对传统合同理论的突破。
对于用人单位劳动合同的解除权，劳动法和劳动合同法均进行了严格限制，虽然规定了员工过错原因下用人单位的单方即时解除权，但解除必须具有法定事由，而且必须满足各类实质条件。我国劳动法规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：1）在试用期间被证明不符合录用条件的；2）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；3）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；4）被依法追究刑事责任的。劳动合同法还规定，劳动者兼职给用人单位造成重大影响或因劳动者欺诈等原因致使劳动合同无效时，用人单位可以单方即时解除劳动合同。
劳动法和劳动合同法建立了相应的解雇保护体系，不仅对劳动者患病、不能胜任、情势变迁与大规模裁员的情况下的解除权行使限定了相应的实质性条件，也设计了相应的程序性条件，并进行了相应的限制性规定。
因非劳动者过错以致解除劳动合同的，劳动法规定了经济补偿的法律责任。国家劳动部门为此专门颁布了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，进一步对经济补偿的计算基数、计算办法进行了规范。而劳动合同法扩大了经济补偿的适用范围，不仅保留了劳动法及部颁规章的原有规定，而且吸收了地方立法经验，对推定解雇确认用人单位需要支付经济补偿，甚至还规定用人单位终止劳动合同也需要支付经济补偿。
对于用人单位单方解除劳动合同，劳动合同法还特别规定用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理，该制度设制了解除劳动合同过程中的工会程序性条件。
通过对劳动合同解除条件、解除限制、程序性规范以及解除补偿的一系列规定，我国形成了独特的劳动合同解除体系。
 
三、我国劳动合同解除制度的缺陷
 
我国实行全员劳动合同制，目的在于建立适用市场经济的用工模式，打破干部工人身份界限，实现劳动用工由原来行政管理模式向契约管理模式转换，实际“身份”到“契约”的转变。
劳动法通过法律的形式系统地建立了我国的劳动合同制度，其中包括劳动合同期限制度和劳动合同解除制度。劳动合同依其期限类型分为无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同，与国外体制相同，但两类劳动合同的功能却因历史条件而产生了错位。无固定期限劳动合同被理解为一种福利制度，用于保障原固定工、工作时间达到十年以上的员工和其他有特殊贡献的员工。因为劳动法和劳动合同法均未区分无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同不同的解除条件，为了保障无固定期限劳动合同的稳定性，通过无固定期限劳动合同衔接、转变原固定工的身份，实现身份到契约的转变，立法中将劳动合同的解除条件规定了严格的条件。劳动法和劳动合同法规定了用人单位的预告解除条件和即时解除条件。预告解除条件包括：一为医疗期满，不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作；二为不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任；三为情势变迁致使原劳动合同无法履行，且经协商不能就变更达成协议；四为法定条件出现之裁员。此类预告解除不仅应当提前通知，且需支付补偿。即时解除条件包括：一为试用期不符合录用条件；二为严重违反劳动纪律或者规章制度；三为严重失职，营私舞弊，对用人单位造成重大损害；四为被依法追究刑事责任。上述规定不仅条件严格，而且多处强调严重、重大情形，尽管劳动行政部门进行了相关一些解释，但并没有改变解除条件的严格性。劳动合同法所增加相关的规定，也同样依照劳动法的思路，严格限定解除条件。
由此可知，我国劳动合同解除制度适用的解雇理论不仅仅是正当事由理论，而且将原正当事由理论中约定事由发展成法定事由，即正当事由法定化。法定事由系指在法律中明文规定解雇事由，其要件由法律规定，而正当事由并非通过立法明文列举具体事由，而是通过原则性的概括来表述，如果产生纠纷，再由司法部门具体认定，法德两国为此立法例。正当事由理论实质上是允许当事人约定解除条件，而法定事由理论则不允许当事人约定解除条件，只能在法定条件成就时得以行使解除权。满足法定事由并非易事，而且用人单位也难以举证证实，因此，我国劳动合同的解除确实比较困难。
上述严格解除条件同时适用于无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同，必然将使全员劳动合同制的目的难以实现，无法满足社会主义市场经济发展的需求。所以在劳动合同期限制度设计中，我国对固定期限劳动合同的签订未采用国外立法例，未加以严格限制，允许用人单位在劳动者未达到无固定期限劳动合同签订条件前自由签订固定期限劳动合同，以此避免因劳动合同解除条件严格而产生的劳动关系凝固化。这是我国劳动法将劳动合同解除与劳动合同终止作并列关系处理的根本原因。
在劳动法框架下的固定期限劳动合同尽管解除条件严格，但终止条件宽松，在管理上相对而言更为简单方便，所以用人单位基本上都倾向于选择固定期限劳动合同。因此，我国的无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的功能最终错位，固定期限劳动合同短期化也就成了用人单位回避严格解除条件的选择，用人单位通过利用合同期满终止实现劳动合同的解除。因此，我国劳动合同形成了特有的劳动合同期限制度和解除制度：通过严格解除条件而实现了无固定期限劳动合同的保护，此类合同适用的是法定化的正当事由理论；而宽松的固定期限劳动合同终止制度使固定期限劳动合同适用的实质上是解雇自由理论，类似于美国的制度，仅仅是名为终止而已。
劳动合同短期化给予了用人单位空间，但却严重威胁了劳动者的就业稳定权，影响了劳动关系的和谐和社会的稳定。而且，劳动法所规定的无固定期限劳动合同的签订条件在实践中存在了大量的问题。用人单位通过关联单位转换主体、中断劳动关系等各类手法回避无固定期限劳动合同的签订，以尽力保留解雇自由。在劳动合同签订过程中甚至有些用人单位为了提高对劳动者的压力，每个季度签订一次为期三个月的固定期限劳动合同，不仅严重影响了劳动者的权益，还给社会带来了不和谐的因素。为了解决劳动合同短期化的问题，为了推动无固定期限劳动合同的签订，劳动合同法不仅对劳动法所规定的十年条款进行调整，杜绝了用人单位的回避手段，进而规定签订二次固定期限劳动合同后需要签订无固定期限劳动合同，以此限制固定期限劳动合同的签订次数，甚至取消了劳动合同可以约定终止条件的规定。通过劳动合同法的上述规定，对劳动者将产生巨大的保护作用，完全能够实现消除劳动合同短期化和提高无固定期限劳动合同签订率的立法本意。
但是，问题似乎并没有解决。劳动合同法虽然强制要求用人单位签订无固定期限劳动合同以保护劳动者，但与此同时并没有合理解决无固定期限劳动合同的退出机制，仍然适用严格的劳动法时代的解除条件，使得员工易进难出，用工方式简单，一些用人单位对此颇有微辞，甚至出现了类似国有企业“买断工龄”的现象。
 
四、我国劳动合同解除制度缺陷的解决
 
由于原有固定工制度的影响，我国劳动合同期限制度实际上对无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的定位做了特殊调整，相应的劳动合同的解除制度也需要根据国情重新设计，以平衡各方利益需求，解决原有制度中的缺陷。可以考虑通过调整劳动合同期限制度，区别无固定期限劳动合同签订条件，然后再匹配不同的单方解除条件：达到法定签订条件的福利性无固定期限劳动合同，仍然适用法定事由的规定；协商一致而签订的无固定期限劳动合同适用正当事由条件。正当事由的要求仅做原则性规定，有如法德两国，不将具体解雇理由法定化，以保持弹性。或许以区别适用理论来引导用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，同时又能够平衡双方利益，既实现用人单位适当的灵活用工，又保障劳动者真正实现就业稳定。
协商一致签订的无固定期限劳动合同适用正当事由作为解雇条件，同时还应当明确规定不得滥用权利，以平衡用人单位与劳动者双方的利益。正当事由的要求本身已经体现了不得滥用解雇权利，比解雇自由滥用说前进了一大步，但笔者认为，仍然有必要在实行正当事由的同时强调权利不得滥用，因为确实存在用人单位利用正当事由原则性的概括对劳动者滥用解除权利的可能性。
限制辞职权滥用与限制解雇权滥用一样，也应当作原则性表述，但需要注意的是，因为辞职权是无因解除权，仅仅有程序性要求，所以对于未履行法定程序的情形，可以认定为属于滥用权利。在不允许约定违约金的情况下，劳动合同法第90条所规定的劳动者违法解除劳动合同的法律责任仅为赔偿损失是不具有操作性的，因为与劳动者难以证明劳动关系解除存在具体损失一样，用人单位证明因劳动者未履行法定程序给其造成的损失也非常困难。明确属于权利滥用，则可以否定解除行为的效力，能够促进劳动者慎重行使辞职权，至少应当遵守法律的最低要求。
我国劳动法与劳动合同法中的推定解雇不仅扩大了推定解雇的范围，而且对劳动者也确实较为倾斜，劳动关系双方的利益没有达到平衡，致使现实当中出现滥用辞职权的现象。尽管我国劳动者的推定解雇权也需要法定事由，但法定事由不以合同根本性违约为条件，因此，也需要限制推定解雇权的滥用。限制推定解雇权的滥用，最直接有效的办法就是重构推定解雇条件，至少将达到一定标准作为推定解雇的前提。现行劳动合同法中的未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等条件应当区分情形，至少应当原则性规定为达到严重情形才得以推定解雇。与此同时，也应该另行明文规定不得滥用推定解雇的权利。
除了上述立法调整外，在现行法律框架内，还可以通过岗聘分离的途径化解现在的矛盾。
岗聘分离制度的构思简单，在劳动者与用人单位签订的劳动合同的基础上另行签订岗位合同或直接在劳动合同中约定相关内容亦可。岗位合同中约定具体的工作部门及岗位，同时明确具体的聘期和相关待遇，在岗位合同履行期间，用人单位如未经与劳动者协商一致，不得擅自变更岗位合同，除非劳动者确实不能胜任工作或因病不能从事原工作。
要理解岗聘分离，需要对工作内容和工作岗位的区别有一定的认识，两者关系微妙以致长期以来许多人对此产生误解。工作内容是法律规定的劳动合同的必备条款，相反，工作岗位却不是，所以理论上讲只要在劳动合同中约定工作内容即可，但实践中许多用人单位的劳动合同——乃至劳动行政部门提供的格式劳动合同，却明确约定了具体的工作岗位。这是为了劳动者更清楚知道具体的工作职责和范围，避免劳动者产生误解，同时也体现了对劳动者的尊重。如此约定自然有其实用价值，也具有一定的合理性，但是，因此却产生了一个困惑：用人单位是否有权调整劳动者的具体工作岗位？如果说不可以，只要劳动者签有无固定期限劳动合同，那就成了一岗定终身；如果说可以，是否给了用人单位滥用权利的机会？劳动者的就业稳定权如何保障？这个问题就引发了对工作内容和工作岗位之间关系的进一步思考。有人认为，工作内容是工作岗位范围内的具体工作，所以约定工作岗位就等于约定了工作内容，而且调整工作岗位构成变更劳动合同，除非有法定理由（劳动者不能胜任工作或患病无法从事原工作），否则必须征得劳动者书面同意才可以变更劳动合同。这一理解固然有利于劳动者就业稳定权的实现，但却不可避免地走向了类似于“大锅饭”的局面，市场经济所需要的弹性与活力将再度僵化。笔者认为，工作内容是工作岗位的上位概念，两者在逻辑上是属种关系，这样的理解不仅可以解释立法中仅要求约定工作内容的本意，还可以衍生出岗聘分离的制度，既避免了劳动合同的岗位冲突，也缓和了无固定期限劳动合同给用人单位带来的压力。比如用人单位与劳动者约定的工作内容是人事管理，同时约定了具体岗位是人力资源部门的员工关系岗，在履行劳动合同过程中，用人单位安排劳动者从事同属人事管理的其他岗位（诸如招聘岗）是合理的，相关的薪酬按相关的制度调整（有可能调高也可能调低，但也同样应当具有合理性）。为了进一步避免分歧，对岗位设置一定的期限，以便在岗位期限届满时再行协商，这就是岗聘分离制度的核心内容。
岗聘分离的价值，在于用人单位得以利用岗位合同期满终止制度实现对劳动者的灵活调度，以满足适应市场发展变化的需要，避免一岗定终身的情况下用人单位对劳动者不能胜任工作的举证困难，而且这一制度给劳动者以适当的压力，促使其转变思想，努力工作，实现双赢共和的局面，建立健康的和谐劳动关系。而无固定期限劳动合同允许实行岗聘分离制度，也可以促使用人单位主动签订无固定期限劳动合同，进而保障劳动者的就业稳定，岗聘分离制度将激烈的劳动合同单方解除制度内化为岗位合同期满终止制度，在一定条件下进行体内循环，这在社会保障不健全，就业压力大的国情下，对劳动者无疑也是有利的。
岗位合同期满后，如果劳动者表现优良，达到用人单位的考核，原则上应当予以续聘，聘期也应当合理确定，一旦续聘，双方另行以书面的方式确认，可以是另行签订岗位合同，也可以在劳动合同附页中添加达成一致的协议。如果劳动者表现不佳，未获原岗位续聘的，双方可以另行协商新的岗位。为保障劳动者权益，双方可以约定未获原岗续聘的，用人单位应在劳动合同约定的工作内容范围内提供两次合适岗位，在提供新岗位前，劳动者可以享受原岗位待遇一定比例的薪酬，但用人单位提供了岗位后如果劳动者不同意接受，则处于待聘状态，原岗位相关的待遇不再享受，只享受基本待遇。如果用人单位提供的是劳动合同约定工作内容范围外的工作岗位，劳动者同意接受的，双方可以办理变更劳动合同的手续，劳动者也可以自行在用人单位内部寻找合适的工作岗位，如果用人部门同意，可以办理新聘手续。
基于此，在劳动合同中实施岗位合同制度，将适应社会主义市场经济需求的我国劳动法中相对宽松的终止制度移植至岗位合同，将解决我国劳动合同解除制度中的缺陷。