本文己发表在2011年《深圳劳动关系发展报告》一书
摘　要：现行立法和司法实践导致事实劳动关系产生了大量纠纷，原因并非简单地在于未签订书面劳动合同或劳动合同无效，而是因为对事实劳动关系的性质存在根本性的认识错误。现行立法对书面劳动合同的强调和依赖并没有在根本上解决事实劳动关系的问题，应该正视口头协议的客观存在，承认口头协议的法律效力和地位，只有这样，才能够解决事实劳动关系的产生和终结等各类问题，同时对劳动者起到真正的保护作用。
关键词：事实劳动关系  劳动合同  劳动关系终结
一 缘起：现实中的案例
 
案例一：王某，系某公司业务部工作人员，2007年11月入职，双方签有一份为期三年的劳动合同。2008年10月31日，公司因客观情况发生重大变化，与王某解除了劳动合同并依法支付了相应补偿。解除劳动合同后公司发现王某的劳动合同不见了，与此同时，王某申请仲裁，要求公司二倍支付其事实劳动关系期间的工资。
案例二：张某，系某中学厨师，2005年9月1日入职，最后一份劳动合同期限自2007年9月1日至2008年8月31日。学校于劳动合同期满时提出与其续订一份为期一年的新劳动合同，劳动合同其他条款与原合同保持一致，但张某要求合同条款中应当明确过节费，双方最终未能签订新劳动合同，但原劳动合同期满后张某继续在该学校从事厨师工作。2009年3月1日，张某申请仲裁，要求学校二倍支付其事实劳动关系期间的工资。
以上案例都是笔者在劳动合同法实施后接触的真实案例，案例的焦点是事实劳动关系中用人单位二倍工资的法律责任问题，这是劳动合同法颁布后的新型案例，极具代表性。案例一的仲裁结果公司败诉，因为公司无法举证证明王某入职时签订过劳动合同，也无法举证证实未能签订劳动合同的责任完全在于王某，劳动争议仲裁委员会裁决公司二倍支付王某2008年1月至2008年10月的工资。案例二的仲裁结果也是学校败诉，因为原劳动合同期满后双方未能签订新的劳动合同，而张某继续从事了原工作，所以劳动争议仲裁委员会裁决学校二倍支付张某2008年10月至2009年3月事实劳动关系期间的工资。
不仅上述二倍工资的法律责任是个问题，案例二还涉及事实劳动关系状态下劳动关系的终结，只是张某与学校继续保持了劳动关系，案例二尚未产生此类问题而已。事实劳动关系的终结也是另外一类常见的新型劳动争议。
为什么会出现这些案例呢，我们还得从事实劳动关系的现行立法和司法实践开始进行讨论。
 
二 事实劳动关系的立法现状和司法实践
 
《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）第16条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”，第19条规定：“劳动合同应当以书面形式订立”；《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。劳动合同法第82条还规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。这些立法其实就是发生上述案例的根本原因了，劳动者据此主张用人单位在形成事实劳动关系期间每月应当支付二倍的工资。
但是，劳动合同法的规定中使用的是“未与”两字，如果是劳动者不同意签订劳动合同怎么办？难道一直发放二倍工资？双方的劳动关系又如何终结呢？
为了解决上述问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称实施条例）作了如下规定：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬（实施条例第5条）。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿（实施条例第6条第1款）。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日（实施条例第6条第2款）。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同（实施条例第7条）。[1]
针对因劳动者过错致使劳动合同未能签订的情形，广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会认为：自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。深圳市中级人民法院也持同样观点。[2]
此外，用工之日又如何理解呢？这涉及到法律适用问题。劳动合同法第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，而案例二是原劳动合同期满后未再续签，并非入职时就没有签订任何劳动合同。是否适用劳动合同法第82条的规定呢？深圳市中级人民法院通过研讨后认为：劳动合同期满，劳动者继续在用人单位工作的，用人单位在劳动合同期满之日超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，参照前款处理。[3]基于上述司法实践中的理解，所以劳动争议仲裁委员会裁决学校败诉。
尽管立法者的目的在于消灭事实劳动关系，而且确实也起到了较好的效果，但实践中这样的案例越来越多，出现了立法者始料不及的相反的情形：一些劳动者出于各种原因的考虑，反而对签订劳动合同并不积极主动了。看来问题并没有解决，还需要从事实劳动关系的成因上再行探讨。
 
三 事实劳动关系的成因及其定义、性质
 
事实劳动关系的成因，众说纷纭，主流观点认为事实劳动关系的形成主要存在于三种情形：一是双方建立劳动关系之时未按照法律规定签订书面劳动合同；二是劳动合同期满后劳动者继续提供服务但双方未续签订劳动合同；三是签订的劳动合同无效。[4]还有人认为双重或多重劳动关系也是形成事实劳动关系的原因之一。[5]
要避免出现事实劳动关系，用人单位除了在劳动者入职或续签时依法及时订立书面劳动合同外，还应考虑实施建立劳动合同台账制度、劳动合同签收确认制度等制度进一步防范风险。此外，用人单位也应当对劳动合同妥善保管，尤其是无固定期限劳动合同。如果无固定期限劳动合同遗失，可能不仅仅是实施条例中所规定的11个月的二倍工资，甚至可能是应签而未签订无固定期限劳动合同的数十年的工资。所以有人甚至提议要多签几份无固定期限劳动合同，其中一份放到银行保管。案例一其实就是因为没有妥善保管劳动合同而产生的案件。
此前通说中的劳动合同无效为事实劳动关系形成原因的观点是建立在合同无效则自始无效的民事合同理论基础之上。但对于诸如因劳动关系、合伙关系之类的继续性关系而产生的继续性合同而言，即使合同无效，权利义务关系只能是自终止之日向将来消灭，“劳动或合伙关系事实上业已开始时，其主张无效者，惟得向将来发生效力”。[6]之前的关系已经固化而无可更改，盖因双方给付的返还清算是无法进行的。所以，应该说是一直以来以合同无效作为事实劳动关系的成因是个误解，劳动合同无效其实并不是事实劳动关系的成因。劳动合同法第38条第1款第5项规定：因本法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的，劳动者可以解除劳动合同；第39条第5项规定：因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的，用人单位可以解除劳动合同。如果劳动合同无效是自始无效，何来解除劳动合同一说？劳动合同法的上述规定其实也否定了劳动合同无效是事实劳动关系成因的观点。
双重劳动关系或多重劳动关系也并非必然出现事实劳动关系，因为劳动者可能同时与所有用人单位都签订有书面劳动合同，只是履行条件和作息时间可能有所区别而已。那么，是否事实劳动关系就是因为没有签订书面劳动合同而产生？到底事实劳动关系的定义是什么？现行立法中并没有对事实劳动关系进行定义。有人认为，事实劳动关系“是指用人单位与劳动者建立的劳动关系不符合法定要件，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系”；[7]有人认为，“不具有法律关系属性的劳动关系，可称之为事实劳动关系”。[8]
从上述定义来看，事实劳动关系都是劳动关系，劳动关系是指“劳动者与劳动力使用者以及相关组织为实现劳动过程所构成的社会经济关系”，[9]而事实劳动关系只是不符合法定要求、不具有法律关系属性的劳动关系而已。不过也有学者提出不同意见，认为“如果没有签订书面劳动合同而双方互为给付，则双方之间就构成了有效的劳动法律关系”。[10]要进一步研究事实劳动关系还得对事实劳动关系的性质进行分析。
法律关系是根据法律规范产生的，在主体之间形成的权利与义务关系，法律关系的产生、变更和消灭还必须有法律规范所规定的某种法律事实的出现。而法律事实可以分为行为和事件，行为是以权利主体的意思为转移，能够引起法律后果的法律事实；事件是不以权利主体的意志为转移的法律事实。[11]民法上的行为，根据实施行为的行为人的意思状态，可以为表示行为与非表示行为。“表示行为是以意思表示为要素，旨在产生、变更或消灭民事法律关系的行为，它包括合法的表示行为和不合法的表示行为。非表示行为又称为事实行为，是指行为人主观上并没有产生、变更或消灭民事法律关系的意思，但客观上因法律的规定而产生一定的法律后果的行为，它亦有合法与不合法之分”。[12]对于事实劳动关系，有人认为因用工而产生，“用工行为就是产生这一时期劳动的劳动法律事实，以事实行为的性质引起事实劳动关系的产生”。[13]笔者认为，固然没有签订书面劳动合同的用工行为会产生事实劳动关系，但是，该用工行为一般情况下都是用人单位与劳动者希望产生劳动关系的结果[14]，显然具有明确的意思表示，仅仅是因为各种原因没有签订书面形式的劳动合同，不能将其归于主观上没有相应意思表示的事实行为。所以，事实劳动关系的性质其实就是表示行为，此类法律行为并不一定都符合法律的相关要求，就现行劳动立法而言，事实劳动关系显然是一类不合法的表示行为，其不合法性在于没有签订书面劳动合同。下面我们再就劳动合同与事实劳动关系的关系进行深入讨论。
 
四 劳动合同与事实劳动关系的关系
 
合同的形式既包括书面形式，也包括口头形式。而我国劳动立法明确规定建立劳动关系应当签订书面劳动合同，但同时通过相关规定承认事实劳动关系的存在。原劳动部1995年8月4日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第17条规定：用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第1条规定了劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷属于劳动纠纷。而劳动合同法及其实施条例更是具体而详细地规定了各类事实劳动关系的法律责任和处理措施，前文已详细列明，不再赘述。
现行理论和实务中均对应书面劳动合同而创设了事实劳动关系的概念，并且将两者对立起来，一方面确认签订书面劳动合同构成劳动法律关系，另一方面将事实劳动关系认定为非劳动法律关系。有学者认为，劳动法律关系是符合法定模式的劳动关系，而事实劳动关系则完全或部分不符合法定模式，尤其是缺乏劳动法律关系赖以确立的法律事实的有效要件；劳动法律关系的内容即权利义务是双方当事人所预期和设定的，而事实劳动关系的双方当事人之间虽然存在一定的权利义务关系，但一般不是双方当事人所预期的，更不是双方当事人所设定的。[15]该观点同样也没认识到无论是否签订有书面劳动合同，劳动关系正常情况下都是当事人的意思表示，也是当事人所预期和设定的，仅仅是没有签订书面劳动合同罢了。
摆在我们面前的问题就是：我国的劳动立法是保护劳动合同的，还是保护劳动关系的？答案很清楚：从应当订立书面劳动合同的立法来看，是强调对劳动合同的保护的；但立法者和司法者又不得不考虑实际情况而通过一系列规定来对事实劳动关系中的双方当事人进行规范，尤其是对其中的劳动者予以必要的保护。其实劳动合同仅仅是个形式，无论是书面的还是口头的，劳动立法无可回避的核心还是劳动关系，应该说，现行立法是本末倒置了！书面劳动合同无外乎是更容易证实劳动关系存在的证据而已，其功能也就只是具有证据效力、对抗效力和警示功能而已。[16]为了强调对劳动者的保护，错误地将劳动合同定位于书面形式，结果在理论和实践中都导致了巨大的混乱，所以事实劳动关系本身就是一个伪概念！
德国学者豪普特（Hunter Haupt）1941年通过《论事实上的契约关系》一文提出事实契约的概念，尽管经历了诸多争论，但是事实契约已经受到重视并在诸多领域得到承认和实施，各国立法机构也已经制订出了大量相关成文立法。我国合同法第36条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。我国合同法领域都已明确肯定了事实契约的存在，却在劳动合同法领域仍然不能走出误区，以至于仍然存在了特殊的事实劳动关系的概念，殊不知这样的立法例对劳动者的保护刚好适得其反，而劳动合同法在立法中对非全日制用工的相关规定更是凸显了悖论。
劳动合同法第69条规定：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。这无疑是对事实契约的承认，也是对事实劳动关系的否定。这条规定可以理解为在非全日制用工时，用人单位与劳动者可以签订书面的劳动合同，也可以订立口头的劳动合同，订立口头劳动合同的时候双方当事人之间并不会存在事实劳动关系。所以，事实劳动关系只是因为立法对全日制用工中口头劳动合同没有承认而不得不存在的概念。尽管现行立法对事实劳动关系也予以关注并进行了必要的保护性立法，但仍然不能解决实践的问题，尤其是事实劳动关系的终结问题。
 
五 事实劳动关系的终结
 
劳动法实施后，为了解决事实劳动关系产生的系列问题，劳动部通过一些规章进行了相应的补充规定。其中原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第82条规定：用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第14条规定：有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。这一视为续订的行为，在理论上称为事实劳动关系的模式转化，[17]而且有些学者认为，“事实劳动关系如果不能依法转化为劳动法律关系，就应当强制终止”。[18]
而原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系。该规定并没有要求强制终止，只是使用了可以终止的提法。最高人民法院在这个问题上也使用了终止的概念，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第16条规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。实施条例在前述事实劳动关系的相关规定中同样使用了终止的概念，但劳动合同法第71条规定：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，并没有使用解除的概念，也没有表述为终止劳动关系。
在劳动合同法领域，书面劳动合同的终止却有特殊的法律地位和法律含义。我国劳动法和劳动合同法在对劳动合同进行规制时与合同法的设计并不一致，创建了自己独特的体系，劳动合同的解除与劳动合同的终止属于并列关系。劳动合同解除包括协商一致解除与单方解除；劳动合同终止则包括劳动合同期满终止、用人单位主体资格丧失而终止以及因劳动者退休、死亡而终止等情形。事实劳动关系没有书面劳动合同，而且我国现行立法没有承认口头劳动合同，有人认为也就并不存在中途解除之说，[19]因为此类关系只有开始时间，没有约定明确的结束时间，所以，事实劳动关系的消灭，只好使用了终止的概念。这样一来，终止的概念在劳动合同法领域具有了两个不同层面的法律含义。
为了解决上述概念的冲突和混乱，劳动法律体系有必要使用终结的概念。笔者认为，劳动法律体系中的终结是指劳动关系结束、消灭，包括“劳动合同终结”和“劳动关系终结”两类情形，涵盖了劳动关系结束的各类状况，前者适用于存在劳动合同情形，而后者适用于不存在劳动合同情形及劳动合同无效之特殊情形。使用终结概念后，劳动合同法解除与终止概念使用混乱的情况也许能够得到改善。笔者认为，劳动法时代的书面劳动合同完全可以继续保持既有的解除与终止概念，两者依然为并列关系，劳动合同解除与劳动合同终止都是劳动合同终结的下位概念。事实劳动关系也一样可以保持终止的概念，增加双方协商一致解除事实劳动关系和因对方严重过错而主动解除事实劳动关系的概念。事实劳动关系终结包括劳动关系的解除与终止，解除包括协商一致解除和因一方存在严重过错的解除；终止包括无需预告的双方当事人主动而任意结束劳动关系的终止和劳动者退休、劳动关系主体消灭以至劳动关系结束的终止。此外，劳动合同法中所规定的非全日制用工中的“终止用工”完全可以理解为终结，这样逻辑关系将继续保持一致，非全日制用工中的劳动合同终结再细分为书面劳动合同终结和口头劳动合同终结即可。书面劳动合同终结包括解除与终止；口头劳动合同的终结则与事实劳动关系的终结一样，将终止范围扩张，既包括任何一方的主动终止，也包括劳动者退休或双方主体消亡的终止，解除则仅限于协商一致解除和因一方存在严重过错的解除。劳动合同无效而解除的制度在使用终结概念后加以改造，也可以避免逻辑上的问题。劳动合同无效的情况下一方当事人主张其无效，则劳动关系于当事人主张之日终结，直接将此类情形归于劳动关系终结情形之一，可以回避使用劳动合同解除或终止的尴尬，因为无论使用解除还是终止，对于无效的继续性合同而言，都存在了难以在原有理论中自圆其说的困难。劳动关系终结概念的使用，回避了这一难题，因其将劳动合同切换到了劳动关系的角度。[20]
 
六 事实劳动关系的立法建议
 
要彻底消灭事实劳动关系，彻底解决事实劳动关系对员工保护不力的现状，唯一的办法就是在全日制用工中承认口头劳动合同的效力。外国立法例中，对劳动合同形式主要表现为三种模式，一为允许一般劳动合同采用口头形式，特定劳动合同才要求书面形式；二为一般要求书面形式，特殊情况下采用口头形式；三是没有做具体的限制。大部分国家劳动法律对口头劳动合同认可，扩大了保护的范围。[21]
其实劳动合同法在起草过程中也注意到这个问题，劳动合同法草案第一稿第9条规定：已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。但是，该草案同时放宽了对无固定期限劳动合同的解除限制，该草案第32条规定医疗期满、不能胜任工作和情势变迁的情况下可以解除无固定期限劳动合同，反而侧重保护固定期限劳动合同，显然无法达到平衡，最终此两条规定都被修订了。
在承认口头劳动合同的情况下，应当区别设计不同的劳动合同解除制度与其匹配，只有这样，才能平衡各方利益，从而实现劳动关系的和谐。在现行立法基础上，可以通过司法解释的方式来调整原有制度，笔者就解决事实劳动关系草拟司法解释如下：
第一条
除书面劳动合同外，用人单位与劳动者之间存在口头协议的，亦适用于相关劳动法律法规。
第二条
口头协议不完备，无法证实双方具体权利义务的，除法律法规有强制性规范外，原则上参照用人单位全日制劳动者相关权利义务确定；没有参照对象的，根据公平合理原则确定。
用人单位与劳动者书面劳动合同或口头协议期满后继续保持劳动关系的，除期限条款外，相关权利义务均按原合同或协议约定的权利义务确认，但实际履行中的权利标准高于原约定权利的，按实际履行的权利标准确认。
第三条
口头协议未就劳动合同期限进行约定或无法证实的，实际服务期限超过三个月的，视为双方形成了口头无固定期限劳动合同；未超过三个月的，双方得以随时终结劳动关系。
第四条
口头无固定期限劳动合同履行期间，劳动者可以提前三十日通知解除该合同；用人单位需要有正当事由才得以解除该合同，同时也应当提前三十日通知劳动者。
劳动者如有正当事由，可以随时通知用人单位解除口头无固定期限劳动合同。
具体正当事由标准双方可以约定，也可以通过民主程序制订的规章制度确定，但应当具有相应的合理性。
人民法院可以根据实际情况认定是否具备正当事由。
第五条
签订口头协议的劳动者享有推定解雇的权利。
签订口头协议的劳动者因行使推定解雇权而获得的经济补偿按照相关法律规定计算。
第六条
用人单位不当解除或终止签订口头协议劳动者时，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿标准两倍的赔偿金，但不得要求继续履行劳动合同。