彭小坤
本文己发表在《科技与法律》2009年02期
摘　要：竞业限制影响劳动者就业权的充分实现，因此应当对劳动者予以适当经济补偿。劳动合同法等现行立法对竞业限制经济补偿的规定存在法律冲突，且相关规定过于简单。应允许经济补偿双方约定标准、取消法定下限，禁止预发制度，合理规制经济补偿与竞业限制协议效力、履行和终止之间的关系。
关键词：竞业限制；经济补偿；立法建议
 
一、竞业限制经济补偿的基本原理
竞业限制是指用人单位为保护商业秘密，与特定的劳动者约定在劳动关系终结后的一定期限内，劳动者不得自营或为他人经营与本单位业务存在竞争关系的业务，且不得在生产同类且有竞争关系的产品的其他用人单位任职。竞业限制的前提在于劳动者在工作过程中因职务原因接触、掌握了用人单位的商业秘密，劳动者也因此承担保密义务，这种在职期间的保密义务为附随义务，离职之后则属于后合同义务。一般来说，用人单位将通过劳动合同或专门的保密协议、竞业限制协议，与劳动者约定其离职后一定期限内不得从事竞争业务。
竞业限制不仅涉及用人单位商业秘密权，同时也涉及劳动者的就业权。为了保护用人单位的商业秘密，劳动者在竞业限制期间不能运用自己所掌握的知识为原用人单位的竞争对手提供服务，也不能自行经营或从事与原用人单位存在竞争关系的业务。劳动者实际上不仅不能利用在原用人单位所获得的知识——这部分知识并不一定构成商业秘密，甚至失去了利用入职原用人单位之前所掌握的知识以及自身技能谋取在部分用人单位可能存在的就业机会。实际上作为竞业限制对象的劳动者往往是用人单位的高级管理人员或高级技术人员，由于其长期从事相应的专业工作，竞业限制对其就业的影响其实是客观存在的，其“无法在自己最擅长的专业领域施展才能，有可能失去丰厚的报酬进而危及其生存。”[1]虽然说竞业限制并非完全限制或并非使得劳动者完全脱离原行业，但对于劳动者而言，一旦实施竞业限制，其就业权确实无法完全实现。所以，竞业限制可以理解为经劳动者同意，劳动者让渡了部分就业权。
尽管竞业限制与劳动关系有关，而且劳动合同履行期间用人单位支付了相应的劳动报酬作为对价给予劳动者，但竞业限制与劳动合同是独立的合同，竞业限制规制的是劳动者离职后的双方新的权利义务关系，“竞业限制条款使劳动者的择业自由受到了很大程度的限制，理应得到相应的经济补偿金”[2]。经济补偿是劳动者履行竞业限制义务，让渡部分就业自由而获得的补偿性对价。
劳动者在原用人单位非竞争对手从业或自营非竞争业务获得的经济收入也可能高于入职竞争对手或自营竞争业务的经济收入，但是，竞业限制的经济补偿并不依劳动者在竞业限制期间实际是否受到经济损失作为条件。劳动者的择业自由权属于就业权中的重要权利，而就业权能否实现甚至影响到劳动者的生存，所以，支付劳动者竞业限制的经济补偿是竞业限制本身的应有之义，也是用人单位应当履行的合同义务。
竞业限制支付经济补偿的理论已为众多国家接受，并通过立法确认。如法国按限制竞业期间长短分别规定，二年以下的给付最后年报酬的三分之一或二分之一，超过二年的给付全额。德国法律规定，竞业禁止期间，雇主应当给付雇员最后年报酬的一半以上，作为竞业限制给雇员造成损害的补偿，否则竞业限制协议无效。瑞士法律规定：法官有权要求雇主为竞业限制的雇员支付一定合理补偿。
 
二、我国竞业限制经济补偿的相关立法
我国至今尚未出台统一的商业秘密保护法律。早期竞业限制及其经济补偿的规定散见于各地地方性立法与部委的规章和规范性文件。1995年制订的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》是我国竞业限制最早的立法。该条例规定企业与劳动者约定竞业限制的，应当向劳动者支付一定数额的补偿费，按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二。竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。此外，其他一些地方法规也对竞业限制及其经济补偿作了相应规定。如《广东省技术秘密保护条例》、《上海市劳动合同条例》、《江苏省劳动合同条例》、《珠海市企业技术秘密保护条例》、《浙江省技术秘密保护条例》等地方性法规都有类似规定，允许用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前1年从该用人单位获得的报酬总额的三分之一或者二分之一。
原劳动部在1996年《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发〔1996〕355号）第2点中规定：用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。原国家科委在《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中明确要求用人单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。
依据以上规定，我们不难发现竞业限制需要支付劳动者经济补偿已有共识，但是，对于竞业限制经济补偿的数额却存在分歧。有些规定明确了具体的下限标准，有些规定仅提及需要支付补偿，允许双方约定。经济补偿的标准在劳动合同法的立法过程中也产生了争议。劳动合同法草案第一稿第16条第3款规定：用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动合同法草案第二稿及第三稿规定：对负有保守用人单位秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。对此，全国人大法律委员会在《关于〈中华人民共和国劳动合同法（草案）〉修改情况的汇报》中认为，对于经济补偿金和违约金标准等，应尊重双方的约定。最终通过的劳动合同法第23条规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。这是我国第一次通过法律的形式对竞业限制的经济补偿进行规制。
 
三、我国竞业限制经济补偿的立法缺陷
如前所述，对被实施竞业限制的劳动者需要支付经济补偿不仅为地方立法所确认，而且劳动合同法对此也予以了明确肯定。但是，无论是劳动合同法还是地方性立法以及相关部委的规章，都没有详细规定竞业限制经济补偿的支付办法和支付条件，以至于竞业限制经济补偿在实践过程中出现大量问题。
劳动合同法出台以前，不少用人单位为了回避支付竞业限制的经济补偿，采取在每月工资福利中列项固定支付的办法来替代。如果劳动者入职时已明确约定薪酬中包含了将来的竞业限制补偿，而且在薪资结构中明确列明此项目，且劳动者自愿接受的情况下，似乎可以认定为已支付经济补偿。但是，这种自愿接受其实是捆绑了一个重要的因素：入职。这意味着如果劳动者不接受该条件，劳动者将失去就业机会。所以用人单位完全可能利用这一空间把劳动力的市场价格进行“增值”处理，把将来需要支付的竞业限制经济补偿拆分在劳动者的薪酬之中。所以，这种自愿往往会掩盖真实意思表示，而劳动者出于就业压力或对法律的不了解，被迫“自愿”接受了竞业限制的预发。更有甚者，一些用人单位在劳动合同履行过程中，强行拆分原有薪酬结构，巧立名目设立“竞业限制补偿”、“竞业限制补贴”之类的项目；一些用人单位索性直接修改合同或在薪资条中要求员工签名确认“公司每月支付的薪酬已包括竞业限制补偿，员工离职后的竞业限制期间无需再行额外支付竞业限制补偿”之类的内容。为了解决上述问题，劳动合同法在总结地方立法经验的基础上对竞业限制经济补偿的支付时间、办法进行了规制，要求“在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，强调在竞业限制期限内按月支付，以避免劳动者被竞业限制实际上无法获得补偿的情况出现。
劳动合同法通过之前，各地方法规有明确规定竞业限制经济补偿下限的，也有模糊规定需要支付经经济补偿的。规定模糊的区域在司法实践中往往根据当地经济水平、工资水平等因素由法院审判来酌定。比如上海市高级人民法院规定“一般可按劳动者本人解除或者终止劳动合同前12个月（不足12个月按实际月数）平均工资收入的20%至30%的标准确认”。[3]劳动合同法的立法还带来了竞业限制经济补偿标准的法律冲突问题，诸如深圳、珠海、江苏、浙江等地，均有规定竞业限制经济补偿的下限，尽管并不违反劳动合同法“补偿”的立法精神，但却与劳动合同“约定补偿”的原则存在出入；尽管可以理解为劳动者仍可以在法定下限之上进行约定，但毕竟与劳动合同法从草案规定“下限原则”转变到最终规定“约定原则”的价值取向不符。
劳动合同法关于竞业限制经济补偿的规定过于简单，还存在许多问题。“比如竞业限制条款的生效是否以约定的经济补偿金为要件”，[4]竞业限制协议履行、终止与竞业限制经济补偿之间的关系等。《江苏省劳动合同条例》规定：用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。《浙江省技术秘密保护条例》、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》、《珠海市企业技术秘密保护条例》均规定企业违反竞业限制协议，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制协议自行终止。实践中的问题纷繁复杂，对此上述立法尚不足以一一解决。因此，实践操作中各地通过一些文件对相应问题作了一些规定。比如，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》规定：用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。又如，《上海市劳动和社会保障局关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知（二）》规定：因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。竞业限制协议对经济补偿金的标准、支付形式等未作约定的，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金。用人单位要求劳动者继续履行竞业限制协议的，应当按劳动争议处理机构确认的标准及双方约定的竞业限制期限一次性支付经济补偿金，劳动者应当继续履行竞业限制义务；用人单位放弃剩余期限竞业限制要求的，应当按劳动争议处理机构确认的标准支付已经履行部分的经济补偿金。
 
四、关于竞业限制经济补偿的立法建议
首先，应当立法禁止竞业限制经济补偿的“预发”制度，同时强制规定用人单位在离职后发放竞业限制经济补偿。因为“预发”制度非常容易为用人单位利用，严重损害劳动者利益。由于劳动合同法规定的是“可以”，属于授权性规范，没有成为强制性规范，仍然给用人单位留有“预发”经济补偿的空间，用人单位在员工入职时明确单独列支并预发竞业限制的作法未能得到禁止。
其次，应当允许当事人约定竞业限制经济补偿的标准。尽管竞业限制经济补偿通过立法规定下限有助于帮助被竞业限制的劳动者获得更高的补偿，甚至可以在一定程度上避免用人单位利用劳动者求职的心态压低竞业限制的经济补偿，但是，从整体看，劳动者是处于相对弱势，“类假设”的理论在高级雇员的范围内并不能发生作用。诸如企业高级管理人员、高级技术人员等精英群体不仅仅拥有相关的专业知识，也具有相应的社会资源，甚至是公司的“代理人”，因此，他们从某个角度上看并非弱势群体，相反，有时他们相对用人单位而言甚至可能具有强势地位，具有相当的谈判力量。因此，竞业限制协议中的经济补偿具体标准，国家不宜干预，应当恢复契约自由的理念，由用人单位与其员工通过协商来解决竞业限制经济补偿的标准，不能因为劳动法属于社会法强调国家干预而过于干预竞业限制协议的经济补偿。“随着劳动法的空前发展，‘从契约到身份’成为现实的趋势”，[5]需要根据“契约到身份”理论对不同的劳动者予以区别，适用不同的标准，给予不同的干预和影响。劳动合同立法中解除/终止劳动合同的经济补偿对高收入劳动者进行限制正是“区别适用”理论的适用，对竞业限制协议不强制设定下限也同样体现了“区别适用”的原则。
令人遗憾的是，劳动合同法立法者的理念并未为地方立法所理解。近期的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》（修正案修改建议稿）规定：竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。建议稿仅仅将原来所规定的三分之二的标准调整为二分之一，仍然保持干预竞业限制经济补偿标准的态度。笔者认为所有地方立法中的竞业限制经济补偿下限的规定均应当根据“区别适用”的理论予以调整，方能顺应劳动合同法的立法本意，避免法律冲突。
第三，为了限制用人单位滥用竞业限制协议，立法还应当赋予劳动者对已经约定的经济补偿向劳动仲裁机构或法院请求审查的权利。确属畸低情形，劳动者有权要求增加的，劳动仲裁机构或法院可以根据实际情况酌定。这样，赋予了劳动者合适的救济途径和机会，能够有效制约用人单位。
第四，应当就竞业限制经济补偿与竞业限制协议效力、履行和终止的关系进行立法规制。英国的判例认为竞业限制协议的效力仅根据是否具有合理性予以加薪，并未涉及经济补偿。德国以有无“代偿给付”作为竞业限制协议的有效条件，以保障劳动者生存权。[6]有学者认为，“通过其他形式进行了补偿如分配股票、有高额退休金，在职时收入含盖了竞业限制费用的，即使没有补偿费约定，合同仍然有效”。[7]笔者认为，以竞业限制经济补偿是否有约定作为竞业限制协议生效的要件是不可取的。尽管经济补偿是竞业限制协议的核心内容，但该条款的缺失仅为合同存在瑕疵，没有约定竞业限制经济补偿完全可以适用合同一般理论予以解决，即使法律没有规定下限或标准，仍然可以通过仲裁机构或法院的审查进行合理判断。如果未约定经济补偿的竞业限制协议为无效合同，将更加不利于劳动者的保护。
另外，现行地方立法多规定用人单位不支付或无故拖欠经济补偿，竞业限制自行终止。尽管这样规定能够帮助劳动者在用人单位违约的情况下摆脱竞业限制的“枷锁”，但此类规定其实也不利于保护劳动者。如果劳动者已实施竞业限制，用人单位不支付经济补偿反而法律规定为“自行终止”，进而免除了用人单位的责任？故劳动合同法草案第一稿第41条的规定同样不可取。该条规定：用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。广东省的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》和上海市的《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知（二）》的综合内容可以作为立法选择：在用人单位违约不支付经济补偿的情况下，劳动者有权要求用人单位继续履行，如果用人单位拖欠经济补偿达到一定程度，劳动者有权解除该协议。对于用人单位的惩罚，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》（修正案修改建议稿）关于“企业拖欠员工补偿费的，员工可以另行要求拖欠额的25%赔偿”的规定值得借鉴。甚至可以考虑赋予劳动者解除权后，进而规定劳动者有权要求恶意违约的用人单位支付尚未支付的所有经济补偿的权利，以制止用人单位恶意违约。
 
参考文献：