——兼论劳动合同与雇佣合同的比较

       本文己发表在2010年《深圳劳动关系发展报告》一书

摘　要：劳动合同是指劳动者与用人单位确立、履行、终结双方劳动权利义务的协议。劳动合同的特征包括劳动合同主体特定、劳动者以劳动给付作为对价、劳动合同兼具人身性和财产性、劳动合同为公力干预明显的继续性合同。劳动合同可按劳动合同期限划分、按劳动合同形式划分、按劳动者是否全日工作划分、按劳动者是否派遣划分。劳动合同与雇佣合同分别对应的是劳动关系与雇佣关系，两者具有相同点，也存在区别。
关键词：劳动合同  概念  分类  雇佣合同 
 
辩析劳动合同的概念与分类是对劳动合同基础性的研究，清楚界定劳动合同的概念与分类有助于厘清概念，进行区别比较，区分不同的法律关系和法律适用。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）颁布后，出现了对劳动合同概念和分类的新视角，以新视角对劳动合同的概念与分类进行研究具有重要意义。
一 劳动合同的概念
劳动合同，又称劳动契约、劳动协议，我国《劳动法》将劳动合同定义为“劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”。学界对此各持已见，有人直接采纳劳动法的定义，[1]有人认为，劳动合同“是指劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，依法协商达成的双方权利和义务的协议。”[2]也有人认为，劳动合同“是市场经济体制下用人单位与劳动者进行双向选择、确定劳动关系、明确双方权利义务的协议，是保护劳动者合法权益的基本依据。”[3]还有人认为，劳动合同 “是劳动者和用人单位（企业、事业、机关、团体等）之间关于确立、变更和终止劳动权利和义务的协议”；[4] 劳动合同 “是双方当事人（劳动者与用人单位）间关于建立劳动关系的一种法律形式，是设立、变更、终止劳动权利和劳动义务关系的协议”；[5]劳动合同“是劳动者与劳动力使用者（用人单位）确立、变更、解除和终止劳动关系的协议”。[6]
以上学者关于劳动合同概念的定义，可以分为两类，第一类是强调合意，突出权利义务；第二类是强调劳动合同虽然属于特殊的合同，但仍然属于合同范畴，而且强调劳动合同的动态性，不仅包括劳动合同签订的过程，而且还包括劳动合同履行、解除和终止的各个方面。史尚宽先生则有自己独到见解，他认为，“劳动契约谓受雇人以劳动给付为目的，有偿地为雇佣人所使用之契约”。笔者认为，史先生的定义强调劳动给付之特有对价，有助于将劳动合同区别于其他类型合同，但该定义在我国现阶段并不契合现有实际，因为我国现在是严格区分劳动合同与雇佣合同的，史先生的定义固然高度抽象，但却无法区分劳动关系与雇佣关系。笔者认为，劳动合同概念不仅仅要反映主体以及权利义务的范围，同时应当反映出劳动合同继续性特征所表现出来的动态性。《劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）虽然没有对劳动合同的概念重新进行定义，但新法中章节的编排体系及顺序明显体现了第二类的观点，其主要内容在于劳动合同的签订、履行、变更、解除和终止。[7]所以应以新视角来认识劳动合同的概念，笔者认为，劳动合同是指劳动者与用人单位确立、履行、终结双方劳动权利义务的协议。
劳动合同与其他合同一样，均属于合同范畴，因此劳动合同具有合同的一般的共性，但是，劳动合同又存在有别于其他合同的特征，劳动合同的特征包括以下几个方面：
（一）劳动合同主体特定。劳动合同所体现的是劳动关系，而劳动关系的特定化决定了劳动合同主体特定。劳动关系中的劳动并非广泛意义上的所有劳动，而是产业社会领域的有偿劳动。劳动关系中的劳动因此有别于诸如家庭劳动等其他人类的劳动，此类特定主体通过产业社会领域劳动产生的权利义务关系才是属于劳动关系范围，所以劳动合同主体是指劳动关系中主体。传统上，雇佣关系的主体称为“雇员”、“雇主”，但是我国劳动法没有使用传统的“雇员”、“雇主”概念，“可能是考虑到‘雇主’概念使用会使人联想到剥削制度”，[8]因此我国劳动法对劳动关系的特定主体确定为劳动者与用人单位。劳动者与用人单位成为我国立法及学界所通用的概念，尤其是用人单位概念的使用，使得劳动关系在我国的范围更加受限。我国劳动合同主体特定还体现在劳动者的范围限定这一方面，劳动者只有达到法定标准，而且在退休年龄之前才属于劳动法范围内的适格主体，才能够签订劳动合同并受劳动法保护。尽管立法机构不断扩张用人单位的范围，但显然主体仍然特定，必须符合法律的规定。[9]
（二）劳动者以劳动给付作为对价。劳动者在劳动关系中提供劳动，即应获得相应的报酬保障，享受劳动报酬权。所以劳动合同中的权利义务关系并非以劳动者交付劳动成果为条件，劳动者的对价为提供劳动，劳动成果仅仅是评估其劳动效果的要件。劳动成果影响劳动者劳动报酬的数额，但不得影响劳动者获得法定最低劳动报酬标准，这也正是劳动合同区别于承揽合同之所在，“承揽合同的承揽人只有在交付工作成果后才能取得报酬”。[10]
（三）劳动合同兼具人身性和财产性。“受雇人之劳务给付系一种‘从属性劳动’”、“从属性包括经济上从属性与人格上从属性”。[11]劳动合同一旦订立，劳动者在劳动合同约定的工作时间范围内让渡部分人身支配权利，接受用人单位的指挥和安排，从事相应的工作活动，完成劳动给付。在此过程中劳动者属于用人单位成员，其工作亦构成用人单位之业务活动，所以劳动合同具有人身性，在人格上具有从属性。财产性体现于劳动者享受劳动报酬权，而该报酬来自于用人单位，由用人单位依约支付。即使劳动者工作成果显著，也有赖于用人单位自愿支付高于劳动合同约定的报酬，所以财产性也具有从属性。
（四）劳动合同为公力干预明显的继续性合同。尽管劳动合同性质学说纷纭，有雇佣合同说、身份合同说、租赁合同说、独立合同说、劳动加工说等等，[12]但均无法否认劳动合同源于雇佣合同，又有别于雇佣合同，独立合同说成为理论界通说。因劳动法在本质上归属于社会法，[13]劳动合同基于社会法的理念，导入劳权保障理论，[14]“劳动权是实现生存权的一项重要手段性协议”，[15]所以，劳动合同在修正契约自由原则的指导下，受到国家明显干预，即使是在西方资本主义国家亦是如此，“现行法律对雇佣关系的处置可大不一样了”，“法律以无数种方式进行干预，以强化相互性，改变权力平衡。”[16]劳动合同为继续性合同，“合同的内容并非一次给付可以完结，而是继续地实现”，[17]由于继续性合同将在一定期间内存续或维持，所以信赖基础在劳动合同中显然格外重要，只要劳动合同没有约定明确的期限，信赖基础一旦丧失，劳动关系及劳动合同将难以维系。
二 劳动合同的分类
劳动合同根据不同的角度，存在不同的分类标准。在《劳动合同法》及《实施条例》通过后，劳动合同的分类也出现了新的视角。劳动合同的分类对于研究劳动合同单方解除具有重要价值，因为不同类型的劳动合同具有其独特的功能和定位，相应的劳动合同单方解除制度也会有所区别。
（一）按劳动合同期限划分。劳动合同可以分为固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同。固定期限劳动合同又叫定期劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同又称为不定期劳动合同，是指用人单位与劳动者不约定终止日期的劳动合同，[18] “它没有明确规定合同有效期间，劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄范围内和企业的存在期限内持续存在” 。[19]无固定期限劳动合同的期限长短不能确定，[20]是一种区别于固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同趋向于长期稳定的劳动合同类型。尽管我国《劳动法》和《劳动合同法》将劳动合同按期限分为固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同之外，还规定了以完成一定工作任务为期限的劳动合同，但是，“以完成一定工作任务为期限的劳动合同实质上仍然是定期劳动合同”，[21]因为工作任务正常情况下始终都是能够完成的，仅仅完成的日期不确定而已，一旦确定，该合同的期限也就固定了。
基于劳动合同继续性的特征，国外多以无固定期限劳动合同作为劳动合同基本类型，以固定期限为例外。法国与德国一般情况下都应当订立无固定期限劳动合同，除非法律特别允许订立固定期限劳动合同的情形出现。在美国，除非双方当事人事先约定固定期限，否则劳动合同即属于不定期。英国的连续性雇佣本质上也是无固定期限劳动合同，而日本在二战后形成了具有日本特色的终身雇佣制。我国香港地区也以连续性的合约为主要的劳动合同形式。
按劳动合同期限划分是劳动合同分类最重要的形式，劳动合同单方解除与劳动合同期限类型密不可分。国外基本上以无固定期限劳动合同为主，所以其劳动合同单方解除制度也相应宽松，即使公力干预，也止于正当事由。而固定期限劳动合同的单方解除制度则非常严格，如非特别理由，不得中途解除。
（二）按劳动合同形式划分。劳动合同可以分为口头劳动合同和书面劳动合同。国外立法中有规定一般情况采取口头形式的，也有规定一般要求书面形式的，还有对形式不做任何要求的情况。这种划分方式其实与劳动合同期限制度存在内在联系。如果以无固定期限劳动合同为常态的国家，则口头形式的劳动合同往往就是无固定期限劳动合同类型，只有这样才能相互契合，而且降低交易成本。如果签订固定期限劳动合同，往往要求书面形式，否则难以确认具体期限。
我国由于特殊的国情，劳动合同原则上要求书面形式，甚至实践中曾有排斥对口头劳动合同按劳动法进行保护的案例。书面形式的劳动合同在单方解除制度上按照有关规定容易执行，但口头劳动合同目前法律规制不多，在我国形成了特有的事实劳动关系。事实劳动关系在承认口头劳动合同的情况下是并不存在的，即使现行法律强调书面劳动合同的规制，但也无法否认，无法消灭事实劳动关系，所以应当对现行法律制度的设计进行检讨，肯定全日制用工中的口头劳动合同，仅仅承认非全日制用工的口头劳动合同是不够的。
（三）按劳动者是否全日工作划分。劳动合同可以分为非全日制用工劳动合同和全日制用工劳动合同。非全日制用工是指“劳动者正常工作时间少于全日制正常工作时间标准，以小时计酬的用工制”，[22]非全日制用工是适应用人单位灵活用工需求，同时创造更多就业机会的一种用工形式。国际劳工组织（International Labour Organization，英文简称“ILO”）1994年在第八十一次国际劳工大会上通过了《非全日制工作公约》和《非全日制工作建议书》，[23]对非全日制用工进行了肯定，同时也进行了规范。我国非全日制用工始于2001年通过的《上海市劳动合同条例》，2003年原劳动和社会保障部下发《关于非全日制用工若干问题的意见》对非全日制用工进行规范。在总结经验的基础上，我国《劳动合同法》以特别规定对非全日制用工进行了肯定。“与一般劳动合同不同的是，非全日制用工合同为非要式合同，可以采取书面形式，也可以采取口头形式”。[24]
非全日制劳动合同的单方解除劳动合同法规定得非常简便易行：“双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工”。终止用工，也就是结束双方的劳动关系，终结劳动合同，“既包括劳动合同到期终止，也包括劳动合同未到期终止”。[25]非全日制用工中的终止用工制度实际上是劳动合同单方解除制度和终止制度的综合，这一制度体现了劳动合同的继续性特点，但同时也暴露了与全日制用工中劳动合同解除制度和终止制度的矛盾。
（四）按劳动者是否派遣划分。劳动合同可以分为派遣员工劳动合同和非派遣员工劳动合同。这是一种新的划分方式，这种划分方式很有必要，因为派遣员工的劳动合同与非派遣员工的劳动合同存在很大区别。根据《劳动合同法》的规定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，该规定实质上是“劳务派遣单位必须和被派遣劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同”，[26]“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同的期限类型受到限制，即只能是有固定期限的劳动合同”，[27]派遣员工没有权利签订无固定期限劳动合同！“在新法所谓‘用人单位’看来，新法的实施意味着用工成本大为增加，新法关于‘无固定期限劳动合同’的规定，极大限制了用工灵活性，终将削弱企业活力与创新能力”，[28]怪不得劳务派遣在劳动合同法实施后不但没有消灭，反而大行其道，不知立法何为？更有甚者，《劳动合同法》明确规定“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同”，独独不见了第三十七条！第三十七条可是劳动者的辞职权的规定啊！何故派遣员工没了辞职权？畸形的劳务派遣规定加剧了劳动关系的紧张。
三 劳动合同与雇佣合同的比较
新视角下劳动合同的概念与分类凸显了劳动合同与雇佣合同关系的密切性和复杂性，对两者进行比较研究是理论与实践的共同需要。
劳动合同与雇佣合同分别对应的是劳动关系与雇佣关系，劳动关系与雇佣关系两者之间的关系存在不同的学说，主要有并列说、包容说和重合说这三种学说。国外的立法例多采用重合说，所以许多国家将劳动关系与雇佣关系一起通过民法进行规制。而在我国，由于雇佣关系的性质长期被理解为一种剥削关系，以至于至今没有雇佣关系方面的相关立法，我国法律也没有对雇佣合同进行规定，《中华人民共和国合同法》起草时曾专设雇佣合同一章，但最终未果。为了解决现实中存在的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）对雇佣活动中的人身损害进行相应的规范，其中明确“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；同时也指出：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
在我国，劳动合同与雇佣合同实质上属于并列关系。因为我国的劳动关系仅指劳动法调整范围内的劳动者与用人单位之间因劳动而产生的权利义务关系，非此范围内以劳动为交付要件的劳动而产生的权利义务关系均归于雇佣关系来调整，诸如退休人员返聘、个人雇请帮工等等。采用重合说的国家由于雇佣关系包容了劳动关系，经常使用雇佣（雇用），雇佣关系（雇用关系）的概念，其中雇佣关系经常指的是劳动关系，雇佣关系中聘请一方称为雇主，受聘一方称为雇员；而我国劳动关系的主体对应的是用人单位和劳动者（员工、职工、工人）。
“目前学界关于劳动关系与雇佣关系之间相互关系的认识主要有以下几种观点：（1）劳动关系与雇佣关系是两种相互独立的不同的社会关系；（2）雇佣关系与劳动关系存在外延上的包含关系，雇佣关系的范围更宽，其包含了劳动关系，劳动关系是雇佣关系的一种；（3）雇佣关系与劳动关系具有同等性，二者之间没有本质区别。”[29]由于存在学说上的差异，一些理论或著述经常将雇佣关系与劳动关系、雇佣合同与劳动合同等同使用。董保华认为，“劳动关系与雇佣关系都源于一种劳动与报酬的交换关系，两者只是从不同的视角进行观察”，“两者关系在原生状态下实质上是相同的关系”，[30]在社会的发展演变过程中，两者逐渐出现区别。雇佣关系一直属于私法的范畴，相对应的雇佣合同也遵循私法自治的精神；而劳动关系则在意思自治的基础上为国家所干预，从雇佣契约到劳动合同，体现了契约自由到契约社会化的演进，体现了从市民法到社会法的变迁。这一变化正是公共利益所需，“在雇用契约领域，公共利益体现得更为明显，表现在工人或职员与雇主之间不再是单纯的契约关系，而是由公共规章规定了的身份关系”；[31]这一变化也是平等主义的潮流，“究‘平等主义’之根本，它其实是基于社会上弱势阶级的利益考量，对契约重新进行利益的平衡和分配”。[32]所以劳动关系源于雇佣关系，而又区别于雇佣关系，是对雇佣关系的发展。因此，劳动合同与雇佣合同既存在相同之处，也存在区别。[33]
（一）劳动合同与雇佣合同的相同点
1、二者本质相同。劳动合同与雇佣合同都体现了以劳动为交换，劳动提供者给付劳动，劳动接受者支付相应的劳动报酬。这一劳动不与成果直接产生联系，并非以劳动成果作为对价，这也是区别劳动合同、雇佣合同与劳务合同的关键所在。以劳动成果为交付对价的劳务合同大部分“都已成为有名合同，双方的具体权利义务在合同中都有明确的规定，如行纪、居间、保管、运输、承揽、出版、委托、仓储、建筑工程承包合同等等”。[34]
2、二者都具有劳动从属性。劳动者在用人单位工作，其劳动从属于用人单位的安排；而雇佣关系同样具有劳动的从属性，雇佣关系的主体平等并不影响建立关系后的劳动从属性。劳动从属性是以劳动为交付对价的必然，只有在受到监督和管理的情况下，作为对价的劳动才能产生预期的效果。
3、二者都是双务有偿合同。劳动合同和雇佣合同的当事人，通过签订并履行劳动合同或雇佣合同来实现交换，互为权利义务。提供劳动的劳动者或雇员在提供劳动后获得用人单位或雇主支付的报酬，用人单位或雇主支付报酬的同时获得对劳动者或雇员劳动的支配权，对劳动者或雇员安排适当的劳动，所以是双务有偿的合同。
4、二者都是继续性合同。无论是劳动者还是受雇佣人，都需要进行劳动给付，而劳动给付无法一次性完成，必须在合同期间持续实施。如非法定特殊情形，无论是劳动合同还是雇佣合同，由于其继续性的特征，都是无固定期限类型，以保障劳动的持续，进而保障用人单位或雇主的利益实现，同时保障劳动者的就业稳定。
（二）劳动合同与雇佣合同的区别
1、当事人之间的关系不同。劳动合同的当事人是劳动者与用人单位，劳动者属于用人单位的成员；而雇佣合同主体地位平等，受雇佣人并不成为雇主的成员。在我国，劳动合同当事人之间的关系较之雇佣关系当事人之间的关系更为密切，雇佣关系中的当事人关系相对比较松散。
2、受国家干预程度不同。无论劳动合同是否有专门的法律调整，都受国家干预程度较高，而且倾向于对劳动者提供保护；而雇佣合同受民法调整，国家干预较少，法律平等保护双方当事人的权益。如前所述，我国劳动合同有专门的《劳动合同法》及《实施条例》进行规制，而雇佣合同所体现的雇佣关系仅见于最高人民法院的司法解释。
3、当事人之间的权利义务不同。劳动合同虽然同样以劳动给付为对价，但劳动者受最低工资及其他法定保护条件之保障；而雇佣合同体现意思自治，双方通过谈判、协商，自行约定相关权利义务，并没有最低报酬的强制要求，也没有劳动保护的详细规定。
4、争议处理程序不同。我国的劳动合同纠纷必须先由劳动争议仲裁委员会处理，仲裁程序为诉讼的前置程序，不服仲裁裁决的，向人民法院起诉；而雇佣合同可以约定商事仲裁，也可以直接向人民法院起诉。
尽管劳动合同与雇佣合同存在区别，但实践中仍然存在难以判断的情形，笔者10年前曾处理过这样的一个案件：某餐馆常年让个体维修人员李某帮助餐馆维修电器，需要的时候就打电话给他，每次支付的维修费用不等。在一次维修过程中李某不幸触电身亡，双方为是否构成因工死亡而产生了行政诉讼纠纷。双方之间是否存在劳动关系成了关键，并为此形成另外的劳动仲裁争议。尽管笔者综合各种因素后裁决认定双方构成以完成一定工作任务为期限的劳动合同关系，但由于行政部门认定不存在劳动关系，而行政诉讼以死者家属撤诉告终，所以最后也没有在终审法院得到明确的结论。