彭小坤
本文己发表在2009年《深圳劳动关系发展报告》一书
                                                      
摘　要：无固定期限劳动合同不仅衔接、转变原固定工身份，而且是对劳动者就业稳定权的重要保障。为了适应社会主义市场经济发展的需要，劳动合同的解除应以“正当事由”理由设计解雇制度。此外，岗位合同制度可以解决两种劳动合同功能错位与劳动合同解除之间的矛盾，有助于实现劳动关系的平衡与和谐。
关键词：固定工  无固定期限劳动合同  劳动合同解除
 
一 我国无固定期限劳动合同的起源与早期立法状况
 
无固定期限劳动合同又称为不定期劳动合同，是指不约定终止日期的劳动合同[1]，“它没有明确规定合同有效期间，劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄范围内和企业的存在期限内持续存在”[2]。无固定期限劳动合同的期限长短不能确定[3]，是一种区别于固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同的趋向于长期稳定的劳动合同类型，也是目前为立法所鼓励倡导的主导合同类型。
我国的无固定期限劳动合同制度发轫于1992年，虽然1980年的《中华人民共和国中外合资经营企业劳动管理规定》已经提及劳动合同，1986年的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》也对劳动合同进行了相应的规制，但均无涉及无固定期限劳动合同。直到1992年国务院修改《国营企业实行劳动合同制暂行规定》时才在立法中真正明确了无固定期限劳动合同的法律地位[4]。同年，国务院在《全民所有制企业转换经营机制条例》中亦再次对无固定期限劳动合同进行了确认[5]。
我国原固定工用工模式的内在缺陷导致其已经无法满足市场经济的需要，改革原固定工制度已是势在必行。1993年5月29日，作为改革试验田的深圳在全国率先推行“全员劳动合同制”，而作为这次改革的标志性文件《关于企业取消干部、工人身份界限，实行全员劳动合同制若干问题的意见》，于1993年7月5日被劳动部办公厅批转全国。自此，全员劳动合同制得以在我国全面推行。
全员劳动合同制是针对企业内部两种劳动用工制度并存而采取的一项改革措施。在此过程中，立法者有意通过无固定期限劳动合同衔接、转变原固定工的身份，实现身份到契约的转变，以配合国家政策的实施。所以说，“不定期劳动合同不仅是原固定工的发展，也是原劳动合同制度的发展”[6]。1994年7月5日通过的《中华人民共和国劳动法》除了规定“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限”之外，还将无固定期限劳动合同的签订条件规定为：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定限期的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”。
为了推进全员劳动合同制，同时也为了妥善转变固定工身份，除了《中华人民共和国劳动法》所规定的签订无固定期限劳动合同条件外，劳动部1996年10月31日下发《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号文），其中规定：在固定工制度向劳动合同制度转变过程中，用人单位对符合下列条件之一的劳动者，如果其提出订立无固定期限的劳动合同，应当与其订立无固定期限的劳动合同：工作年限较长，且距法定退休年龄十年以内的；复员、转业军人初次就业的。
紧追中央的立法步伐，一些地方的立法也纷纷对无固定期限劳动合同签订条件进行了更为深入的规定。《深圳经济特区劳动合同条例》第十条规定：深圳户籍的员工，男性连续工龄满二十五年、女性连续工龄满二十年，且本单位连续工龄满五年，员工提出订立无固定期限的劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限的劳动合同。《宁波市劳动合同条例》第十条规定：原固定职工距退休年龄十年以内，第一次订立劳动合同，或者复员、转业军人初次就业，如果本人提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。《新疆维吾尔自治区劳动合同管理办法》第十一条规定：有下列情形之一的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的；（二）复员、转业军人在部队服役满十年以上，分配到用人单位的。《北京市劳动合同规定》第十五条规定：有下列情形之一，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同：（一）全国劳动模范、先进工作者或者“五一”劳动奖章获得者；（二）复员、转业退伍军人初次分配工作的；（三）建设征地农转工人员初次分配工作的；（四）尚未实行劳动合同制度的用人单位初次实行劳动合同制度时，劳动者连续工龄满10年，且距法定退休年龄10年以内的。《福建省劳动合同管理规定》第七条规定：有下列情形之一，订立劳动合同时，劳动者有要求的，应当订立无固定期限的劳动合同：（一）劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上的；（二）原固定职工连续工龄满十年或离法定退休年龄十年以内，第一次订立劳动合同的。《厦门市实行全员劳动合同制规定》第八条规定：职工因工伤、患职业病部份丧失劳动能力的，要求订立无固定期限的劳动合同，企业应与其签订无固定期限的合同。《天津市实施劳动合同制度规定》第九条规定：符合下列情形之一，当事人双方同意签订或者续延劳动合同，劳动者提出订立无固定期限的劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者与本单位建立劳动合同关系连续工作满十年以上的；（二）签订劳动合同或者劳动合同因期限届满而终止时，劳动者男性四十五周岁以上，女性四十周岁以上，且连续工龄满十五年以上的。《浙江省劳动合同办法》第十三条规定：劳动者在同一用人单位工作满10年或者连续工龄满20年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。
上述无固定期限劳动合同签订条件的地方性立法，大体上可以归纳为以下三种情形：（一）达到一定工龄、年龄；（二）获得特殊荣誉；（三）军人复员、转业或丧失劳动能力等特殊情形。重点在于达到一定工龄、年龄的条件，这是为了保护工作时间比较长的原固定工而采取的措施。
鉴于我国原有的固定工用工模式因素，我国的无固定期限劳动合同立法之初就注定有别于国外的多数立法例，“我国的不定期劳动合同演变成为一种福利性合同”[7]。
 
二 我国劳动法中无固定期限劳动合同制度设计的缺陷
 
我国无固定期限劳动合同的设计有着特殊的历史背景，“无固定期限劳动合同制度作为一种福利待遇，更多地偏向保持老职工的权益”[8]。但是，无固定期限劳动合同的签订在实践中存在了大量的问题。《中华人民共和国劳动法》所规定的无固定期限劳动合同签订条件本身就存在欠缺，该法所规定的签订条件有三：一是在同一用人单位连续工作满十年以上，二是当事人双方同意续延劳动合同，三是劳动者提出订立要求。实践中用人单位通过关联单位转换主体以回避同一用人单位，通过与劳动者中断工作来回避连续情形，这使得签订无固定期限劳动合同的第一个条件就难以成就。除此之外，即使是劳动者在同一用人单位连续工作满十年，一些用人单位仍只与劳动者签订固定期限劳动合同。一旦签订固定期限劳动合同后，用人单位可以在发生争议时以劳动者未提出要求订立无固定期限劳动合同作为抗辩理由，劳动者又难以举证证明自己曾经提出过订立要求。如果劳动者提出了订立无固定期限劳动合同的要求，用人单位就不同意续延劳动合同，利用固定期限劳动合同期满终止给劳动者施加压力，迫使劳动者接受固定期限劳动合同。
用人单位回避无固定期限劳动合同的根本的原因在于我国劳动法中无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的解除条件过于严格，而终止制度宽松。“从实质上讲，劳动立法是通过‘招聘容易解雇难’来规制劳动关系的”[9]。《中华人民共和国劳动法》规定了用人单位的预告解除条件：一为医疗期满，不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作；二为不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任；三为情势变迁致原劳动合同无法履行，且经协商不能就变更达成协议；四为法定条件出现之裁员。此类预告解除不仅应当提前通知，且需支付补偿。《中华人民共和国劳动法》同时也规定了即时解除条件：一为试用期不符合录用条件；二为严重违反劳动纪律或者规章制度；三为严重失职，营私舞弊，对用人单位造成重大损害；四为被依法追究刑事责任。上述规定不仅条件严格，而且概念模糊，尽管劳动行政部门进行了相关一些解释，但并没有改变解除条件的严格性。相反，劳动合同终止的制度就明显宽松。《中华人民共和国劳动法》第二十三条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的终止劳动合同条件出现，劳动合同即行终止”。也就是说，劳动合同只要期满或终止劳动合同条件出现，无需原因，可以终结双方劳动关系。终止劳动合同条件作为劳动合同必备条款，虽然法律没有明确具体约定的办法、程序或条件，但通过该立法给予劳动合同当事人双方以约定终结劳动关系的权利。甚至一些地方立法特别强调签订无固定期限劳动合同应当约定终止或解除条件。诸如，《福建省劳动合同管理规定》第七条规定：订立无固定期限劳动合同，应当约定合同的终止条件。《新疆维吾尔自治区劳动合同管理办法》第十一条规定：订立无固定期限劳动合同，应当约定终止劳动合同的条件，但法定解除劳动合同的条件不得约定为终止劳动合同的条件。《重庆市劳动合同规定》第九条规定：订立无固定期限的劳动合同，应当约定终止或者解除的条件。《浙江省劳动合同办法》第十三条规定：订立无固定期限劳动合同的，必须明确终止条件，不得将法定解除劳动合同的条件约定为终止条件。《河北省劳动合同管理办法》第十条规定：订立有固定期限的劳动合同，应当约定终止履行的时间；订立无固定期限的劳动合同，经当事人协商一致，应当约定终止条件；订立以完成一定的工作为期限的劳动合同，终止时间为双方约定的工作任务完成的时间。尽管允许约定终止条件，但在实践中实际运用最为广泛的还是期满终止情形。
国外劳动合同的立法多为以无固定期限劳动合同为主，固定期限劳动合同为辅。法国与德国一般情况下都应当订立无固定期限劳动合同，除非法律特别允许订立固定期限劳动合同的情形出现。在美国，除非双方当事人事先约定固定期限，否则劳动合同即属于不定期。英国的连续性雇佣本质上也是无固定期限劳动合同，而日本在二战后形成了具有日本特色的终身雇佣制。我国香港地区也以连续性的合约为主要的劳动合同形式[10]。
劳动合同期限制度与劳动合同终结[11]的制度密不可分。我国民法中的合同权利义务的终止“是指由于一定的法律事实的发生，使合同所设定的债权债务关系在客观上已不再存在”[12]，解除属于终止的下位概念，但在我国劳动法领域，劳动合同的解除与终止作并列关系处理。我国劳动法中的解除包括协商一致解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除[13]，终止包括劳动合同期满、主体消灭、退休等情形。前述法、德、美、英、日诸国和我国香港地区尽管立法多为实行无固定期限劳动合同，但基于不同的解雇理论，其相对应的劳动合同终结制度与我国的解除/终止制度存在很大的区别。解雇理论主要有以下三种，一为解雇自由，二为解雇权滥用说，三为正当事由说。解雇自由系源自民法契约自由原则，解雇权滥用说一方面循着来自民法的解雇自由原则，但一方面又系以生存权为根源的劳动权导入，修正契约自由原则，正当事由说认为非由正当事由，不得解雇[14]。尽管美国有“公共政策例外”、“承诺禁止反言”等原则对解雇进行一些限制，但基本上采用解雇自由理论，“只要雇主不违反法律禁止解雇的规定，就可以解除”[15]。法、德两国采用正当事由说，法国劳动合同的解除，需要“实际的、严肃的原因”[16]，德国劳动合同的解除，“正常解雇需具备社会正当理由”[17]，非常解雇为“合同当事人一方可以由于重大原因而通知终止雇佣关系，无需遵守通知终止期间”[18]。英国与我国香港地区解雇制度介于美国与法、德之间，其实质更倾向于解雇自由。而日本虽然号称“终身雇佣制”，但“日本的终身雇佣制从法律上看，只要用人单位支付补偿金，劳动合同仍然可以解除，属于‘经营方保留解雇权’的‘单方终身雇佣制’”[19]。上述各国及我国香港地区的解雇制度主要针对无固定期限劳动合同的解除，而固定期限的解除条件反而比无固定期限劳动合同的解除条件更高，甚至除特别规定外，固定期限劳动合同不得提前预告解除。而我国无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的制度设计显然有别于上述诸国，无固定期限劳动合同因其“福利性”而被重点保护，因此设计了严格的解除条件。解除条件适用的理论可以归于正当事由说，但已演变成法定事由，即正当事由法定化。法定事由系指在法律中明文规定解雇事由，其要件由法律规定，而正当事由“则非于法律条文中明文列举而任由当事人立法，故其范围、内容之确定有争议时，即由司法途径解决之”[20]。满足法定事由并非易事，用人单位往往难以举证证实，因此，我国无固定期限劳动合同的解除实际上相当困难。
由于我国无固定期限劳动合同所承载的特殊历史使命，使得我国进行劳动合同制度设计时无法根据“国际惯例”行事，劳动合同解除制度明显严格，但为了能够满足社会主义市场经济发展的需要，在无固定期限劳动合同签订条件上也就有别于“国际惯例”，并非以无固定期限劳动合同为主，而是无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同并重，这点体现于我国劳动法中所规定的无固定期限劳动合同签订条件。由于劳动合同解除条件严格，用人单位对于无固定期限劳动合同心存顾虑，于是出现前述利用法律规定空间减少与劳动者签订无固定期限劳动合同的现象。与此同时，固定期限劳动合同“适用范围广，应变能力强”，“是企业最为普通选择的一种合同”[21]，再加上固定期限劳动合同的解除条件与无固定期限劳动合同的解除条件完全一致，因此，我国的无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的功能最终错位。所以在劳动合同期限制度设计中，我国对固定期限劳动合同的签订未采用国外立法例，未加以严格限制，允许用人单位在劳动者未达到无固定期限劳动合同签订条件前自由签订固定期限劳动合同，以此避免因劳动合同解除条件严格而产生的劳动关系凝固化。这是我国劳动法将劳动合同解除与劳动合同终止作并列关系处理的根本原因。固定期限劳动合同短期化也就成了用人单位回避严格解除条件的不二之选：利用合同期满终止实现无固定期限劳动合同签订前的解雇自由。
综上，我国劳动法中劳动合同期限制度和解除/终止制度中设计的缺陷成为了无固定期限劳动合同签订率低和劳动合同短期化重要原因之一。
 
三 劳动合同法及其实施条例中无固定期限劳动合同的立法变化
 
无固定期限劳动合同的签订对于保障劳动者就业稳定，实现其劳动权，促进劳动关系和谐有着重要的意义。西方国家也基于劳动者生存权理论，认可并维护连续雇佣，甚至有些国家限制固定期限劳动合同适用范围、签订期限或次数，并规定固定期限劳动合同期满后自动转为无固定期限劳动合同。而我国实践中，检查情况显示“劳动合同签订率低、期限短、内容不规范”，“一些用人单位为规避法定义务，不愿与劳动者签订长期合同”[22]，“大部分劳动合同期限在１年以内，劳动合同短期化倾向明显，影响了劳动关系的和谐稳定。”[23]为了解决劳动合同短期化的问题，为了推动无固定期限劳动合同的签订，《中华人民共和国劳动合同法》对《中华人民共和国劳动法》中无固定期限劳动合同签订条件重新进行了规制。
《中华人民共和国劳动合同法》规定：有下列情形之一[24]，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。该法为了提高劳动合同签订率，还特别规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。从上述规定我们可以看到，为了避免《中华人民共和国劳动法》中无固定期限劳动合同签订条件设计的欠缺，《中华人民共和国劳动合同法》将“十年条款”设计为劳动者掌握无固定期限劳动合同的签订权，取消了原来“双方同意续延劳动合同”的条件，而且劳动者无需提出订立无固定期限的劳动合同，只要提出或者同意续订、订立劳动合同即可，除非用人单位能够证明劳动者提出订立固定期限劳动合同的要求。新增加的“二次条款”与“十年条款”相互配套，促使企业提高固定期限劳动合同的期限，减少“短命合同”。
如果从上述两条款的技术层面来看，应当是非常成功的，完全能够实现消除劳动合同短期化和提高无固定期限劳动合同签订率的立法本意。但是，问题似乎并没有解决。《中华人民共和国劳动合同法》出台后各界反映不一，甚至两会期间出现了要求暂缓实施或修改该法的提案。这是前所未有的激烈冲突。
其实冲突自立法开始之时就已产生，2005年12月24日，《劳动合同法（草案）》首次提请人大常委会审议就引发了争议。2006年3月20日，全国人大常委会办公厅下发通知，公布该草案，“广泛征求意见，作进一步修改”[25]。在短短一个月时间里，全国人大常委会有关方面共收到各地群众对这部法律草案的意见191849件，创造了纪录。此后，每一次的审议都引起了社会各界的广泛关注，与无固定期限劳动合同签订与解除条件的相关条款尤其受到重视。
立法者在劳动合同期限制度及其解除/终止制度设计问题上也有过反复。草案第一次审议稿试图将我国劳动合同制度与国际接轨，对无固定期限劳动合同及固定期限劳动合同重新定位，所以规定了事实劳动关系构成无固定期限劳动合同，同时强调对固定期限劳动合同的保护，将《中华人民共和国劳动法》第二十六条各类解除条件的适用限于无固定期限劳动合同[26]。第一次审议稿的相关规定显然没有注意到我国无固定期限劳动合同特有的功能，不符合我国国情。因此，草案第二次审议稿进行了调整，恢复为固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同的解除条件相同，进而修改了原来的“十年条款”，增加了“二次条款”[27]。草案第三次审议稿与第二次审议稿关于无固定期限劳动合同签订条件的规定相同，但却不再允许约定劳动合同的终止条件[28]。最终审议通过的第四稿则不仅增加了事实劳动关系转换为无固定期限劳动合同的规定，而且把劳动者签订无固定期限劳动合同主动权进一步进行了提升，甚至规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同才得以终止。
《中华人民共和国劳动合同法》引发了是否回到“大锅饭”、“铁饭碗”时代的辩论，尽管有专家认为“无固定期限劳动合同并不是‘铁饭碗’，只要出现解除劳动合同的法定情形，同样可以解除”[29]，也有学者认为“这种后果在实行不定期劳动合同制度的西方国家和发展中国家均未出现，在我国也不会出现”，“劳动合同解除的更为容易，用人单位辞退、裁员的权利和劳动者辞职的权利均有所扩大”。[30]还是有学者表达了担忧，“为了实现稳定劳动关系的目标，《劳动合同法》将我国解雇保护的水平提高到一个全新的高度。在推进无固定期限合同的一系列措施中，强制续签制度、限制约定终止条件制度、收紧法定解除制度可以称为三管齐下”[31]，“这些规定使用人单位用工易进难出，出现凝固化特点。”[32]
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》试图再次调和各方的意见。条例第十八条、第十九条分别把《中华人民共和国劳动合同法》中所规定的各种劳动者、用人单位可以解除各类劳动合同的情形进行了罗列，以示公平并强调可以解除劳动合同，无论是否无固定期限劳动合同。同时，条例第十一条规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。”恢复了部分《中华人民共和国劳动法》所规定的无固定期限劳动合同签订条件，即劳动者必须提出签订无固定期限劳动合同的要求，而非用人单位证实劳动者主动提出要求签订固定期限。此外，该条第一句明确规定了即使是符合签订条件，也并非必须签订，允许当事人意思自治，允许劳动者与用人单位协商一致签订固定期限劳动合同。条例第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，取代了《中华人民共和国劳动合同法》所规定的劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止规定。
与此同时，各地为了与《中华人民共和国劳动合同法》及其实施条例衔接，也分别制订了一些法规和政策，其中以《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》为典型代表。不过该条例就无固定期限劳动合同的期限及解除/终止制度设计问题并未有建树，相反却在第二十四条中规定：“用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同，在六个月内重新订立劳动合同的，除因劳动者违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定被用人单位解除劳动合同外，劳动者在本单位的工作年限应当连续计算。”虽然有专家认为此规定“不溯及既往”，但国务院制订《中华人民共和国劳动合同法实施条例》过程将此极具争议的条款取消的情况下，深圳有关部门以我国台湾地区立法例[33]作为参考制订第二十四条或许会有意外影响。该条不仅可能导致部分员工因此失去就业机会，还可能引发国企改制员工工作年限计算问题的争议。
 
四 对我国无固定期限劳动合同制度的理论重构和立法建议
 
前文已述及域外国家和地区与我国在无固定期限劳动合同制度设计中的区别。基于我国特有的历史条件，无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的功能注定与域外国家和地区不同，因此，我国无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的签订和解除制度无法再沿用“国际惯例”。但是，《中华人民共和国劳动合同法》立法过程中却有许多学者主张引进以无固定期限劳动合同为主要劳动合同形式的“国际惯例”，而且该主张得以采纳，虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》对此制度进行了微调，仍然可以预见在一定的期间之后，我国的劳动合同将主要是无固定期限劳动合同。
问题在于，引入无固定期限劳动合同为主要劳动合同形式的同时，没有引进“国际惯例”中无固定期限劳动合同的终结制度。问题也就因此继续存在：一方面是越来越多的无固定期限劳动合同，另一方面却是用人单位所顾虑的没有出口。为解决此问题，需要结合国情重构无固定期限劳动合同的解除理论并设计新的制度。
梅因说“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从‘身分到契约’的运动。”[34]用这句话来形容我国早期劳动合同制度的确立和实行，恰如其分。但是，问题也如影随形而来。劳动者在与用人单位谈判过程中，难以实现意思自治，亚当·斯密认为，劳资双方在签订契约时，两者的地位并不平等。不仅于此，以意思自治为核心的契约自由在劳动合同的履行和解除过程中也遇到了障碍。“定型化契约（Standard-form contract）的盛行，更进一步暴露今天经济世界中契约自由的不切实际”[35]。经历了“契约的死亡”和“契约的再生”的讨论后，我们需要考虑以“契约到身份”的理念来解决劳动合同的问题。“市民法曾经实现了‘从身份到契约’的转变，随着劳动法的空前发展，‘从契约到身份’成为现实的趋势”[36]。需要注意的是，两个“身份”还是有本质差别的，后者的“身份”并非传统社会那种以“人身依附”、“身份等级”为联系纽带的“身份”，而是因特定原因致使市场竞争能力产生差异并因此区分为强势主体与弱势主体的一种“新身份”。
“契约到身份”理论在劳动合同中的运用就是区分劳动者，以分层理论进行区别对待，或许可以避免目前我国劳动合同制度同一适用而产生的困惑。现实当中公司法与劳动法关于高级管理人员的冲突性规定[37]已经说明“契约到身份”的必要性，不同的解雇理论可以适用于不同主体，从而达到相应的平衡[38]。
但“契约到身份”理论并不能在根本上解决前述问题，即使施行美国式的解雇自由，不仅不符合国情，而且也不是解决办法。“劳资矛盾往往是劳动者的劳动权与雇主的营业自由之间冲突的结果，对于这种冲突，当局应当在两者之间进行合理的衡量，而非一味地支持一方反对另一方”[39]。劳动法并非再是纯粹的私法领域，“现在由于社会福利思想之发达，业已纳入公法之内”[40]。
劳动者基于生存权而享有的劳动权是一项基本人权，是指“劳动者所享有的与劳动相关联的一系列特定权利”[41]。劳动权不仅包括就业权，还包括职业培训权、劳动安全权、休息权、劳动报酬权、团结权、集体谈判权和罢工权等诸项权利[42]。就业权中的就业稳定权是指劳动者就业后，其职业应获得稳定保障的权利；即劳动者不仅能就业，而且其职业应能得到维持，提高其就业质量[43]。劳动权作为一项发展权，是指“劳动者享有通过自己的劳动，积极参与社会经济发展活动并获取社会经济发展所带来利益的权利”[44]。“发展权是对传统人权观的超越”[45]。
基于生存权和发展权，劳动者得以自由解除劳动合同，只需给予适当提前预告即可。而基于就业稳定权，劳动者得以对抗用人单位的解雇自由，用人单位解雇权限于正当事由，我国劳动合同解除制度中的正当事由法定化，应当考虑调整为正当事由，以期达到法律的和谐价值，“新的《劳动合同法》从我国社会主义初级阶段的现实和发展社会主义市场经济出发，既要保护企业合法的经营活动，也要适当地限制企业对其强势的滥用，注意保护劳动者的基本权益”[46]。
与劳动者发展权相对应，用人单位中的企业同样也具有发展权[47]。个人、企业和国家发展既有区别，又有联系，密不可分。作为市场主体之一的企业，其自身的发展可以反作用于个人劳动者的发展，不仅可以提供更多就业机会，也还可以提供更好待遇。企业的发展还能促进国家的发展，国家的发展又将反作用于企业及个人。基于上述企业发展权的理论，我国无固定期限劳动合同解除制度在难以突破法定事由的情况下，仍然可以寻求新的平衡点。具体办法为通过立法[48]允许在劳动合同期限范围内约定岗位合同，并允许约定合适的相应岗位期限。岗位合同相对独立于劳动合同，但又依附于劳动合同。劳动合同的终结，必然导致岗位合同的终结，岗位合同的终结并不代表劳动合同的终结。
岗位合同需要通过立法对岗位期限设定合理标准，同时应当允许在法定标准范围内由当事人双方再行约定相应的岗位期限。岗位期限期满之前，除协商一致外或有法定正当事由，用人单位方可调整相应的工作岗位，且调整的范围以劳动合同约定的工作内容范围为限。岗位期限期满之时，用人单位可以原岗续聘，也可以不再续聘。不再续聘时用人单位基于劳动关系的存在而应承担合理安置义务，应当提供上岗机会给未获续聘的劳动者。劳动者可以就新岗位与用人单位进行协商，协商一致则双方另签新的岗位合同，协商不一致的情况下，用人单位基于照顾义务而应当给予未获续聘的劳动者适当待遇，以保障其生存。
岗位合同制度的设立，将实现劳动关系与工作岗位相对分离，从而既能够保障劳动者的就业稳定权，有效促进无固定期限劳动合同的真实落实，缓解就业压力，同时能够顾及企业发展权，满足用人单位的管理需要；既能够避免因为无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同功能错位而带来的负面影响，还能够最终实现劳动关系的和谐全面发展。