广东瀚诚律师事务所 后玉婷

案情

张某于1976年以知识青年身份下乡某农场，1978年从该农场应征入伍，1981年张某退伍回原籍，经组织安排，以固定工身份在A公司参加工作，1987年经组织协调，张某由A公司调入B公司。1995年1月张某与B公司签订停薪留职协议。1995年4月张某入职C公司。2012年C公司生产经营严重困难，于4月与张某签订了协商解除劳动合同协议，C公司就张某在C公司1995年4月至2012年4月的服务年限支付了经济补偿金，但张某同时对1995年4月以前的调动工龄年资补偿持保留意见。随后张某提起劳动仲裁要求C公司支付其1976年至1995年4月之间的经济补偿金。

审理

仲裁裁决驳回张某的仲裁请求，一审判决支持张某的诉讼请求，目前正在二审审理过程中。

分析

该案案情复杂，牵涉法律法规及其他规范性文件较多，囿于篇幅，笔者仅就该案涉及的几个关键法律问题进行分析。

一、下乡知识青年插队的工龄计算

原劳动人事部《关于解决原下乡知识青年插队工龄计算问题的通知》[劳人培（1985）23号]规定：凡在“文革”期间由国家统一组织下乡插队的知识青年，在他们到城镇参加工作以后，其在农村参加劳动的时间，可以与参加工作后的时间合并计算为连续工龄。

一般情况下，下乡插队的经历在返回城镇后可以作为工龄连续计算的，参照山东省劳动局《关于解决原下乡知识青年插队期间工龄计算问题的补充通知》（[86]鲁劳薪字第153号），上山下乡的证据包括诸如“动员城镇办理的下乡手续（证明），知青下乡或回城证件，补办或办理下乡知青手续材料和县以上知青部门审批，招工（干）、升学、入伍通知书，离开下乡地点所在大队、公社（单位）队本人签署的意见、鉴定、证明，公安、粮食及有关部门依据原始档案出具的本人下乡时的户口、粮食迁移证、县以上知识青年部门编制的下乡知青花名册等证据材料”。本案中，张某提供了《插队知青工龄审批表》，审批单位同意“将1976年7月到1978年11月计算工龄”。

二、入伍期间的工龄计算

已失效的1987年《退伍义务兵安置条例》第十五条规定“义务兵从兵役机关批准入伍之日起至部队批准退出现役止，为服现役的军龄，满十个月的，按周年计算。退伍后新分配参加工作的，其军龄和待分配的时间应计算为连续工龄”，替代该条例的2011年《退役士兵安置条例》（国务院、中央军事委员会令第608号）第37条亦规定“由人民政府安排工作的退役士兵，服现役年限和符合本条例规定的待安排工作时间计算为工龄，享受所在单位同等条件人员的工资、福利待遇。”

国务院、中央军委《关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制意见的通知》（国发[1993]54号）第五条规定“退伍义务兵的军龄连同待分配时间应一并计算为所在单位的连续工龄和待业、养老保险投保年限，并在工资、住房和其他方面享受同工龄、同工种职工待遇”。

劳动和社会保障部办公厅《关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》（劳社厅函[2002]20号）中重申：原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）规定，经济补偿金按职工在本单位的工作年限计发，因此，企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应当计算为“本单位工作年限”。　

广东省劳动和社会保障厅《关于军龄是否计算为解除劳动关系经济补偿工作年限的复函》（粤劳社函[2002]250号）规定“根据国家现行规定，转业、退伍军人被安置、分配或招收到企业工作的，其军龄应计算为本企业的连续工龄，据此，企业因经营生产状况发生严重困难，确需裁减人员的，对首次领取经济补偿金的转业、退伍军人，企业在与之解除劳动关系时，应按规定将其军龄计算为本企业工龄，依法给予经济补偿。”

从国家、劳动部以及广东省的相关规定来看，本案张某下乡以及入伍的时间连续计算为首次接收的A公司的工龄并无争议，问题在于张某从A公司调入B公司之后，B公司不再是其“被安置、分配或者招收”的企业，其入伍经历是否应连续计算为B公司的工龄，法律对此并无明确规定。本案中张某提供了B公司的说明，以证明其经组织调动到B公司。然而，B公司确认张某离职未支付经济补偿的同时，张某并未就此向B公司主张权利，反而要求C公司承担补偿责任。

三、组织调动与工龄计算

张某主张其因组织调动从B公司调入C公司，C公司则主张其并不属于组织调动。组织调动是基于计划经济，在国有企业、集体企业之间所衍生的一种人力资源流动方式。广东省劳动厅《关于对终止劳动合同计发经济补偿金有关问题的复函》（粤劳关函[1998]295号）规定“企业实行全员劳动合同制前，原有固定工的调动，不论因工作需要还是职工个人要求，凡经组织批准办理调动手续的，均属组织调动”。

从上述定义来看，组织调动需满足两个条件：1）企业实行全员劳动合同之前；2）固定工。张某1995年4月入职C公司，而深圳市劳动局早在1993年5月29日下发了《关于企业取消干部、工人身份界限，实行全员劳动合同制若干问题的意见》：“（一）企业从市外调入的干部和固定工，以及新接收的大、中专毕业生和军转干部、复退军人，实行全员劳动合同制，从报到之日起，与企业签订劳动合同”，并且根据1994年劳动部《关于全面实行劳动合同制的通知》，深圳市在1995年已经全面实行劳动合同制。因此全员劳动合同制之后的调动不再属于传统意义上的组织调动，“关于合同制职工调动、转移工作单位经济补偿金计发问题。在全面实行劳动合同制度以后，职工调动、转移工作单位，均应通过与原用人单位终止劳动关系，再与新用人单位建立劳动关系来实现”(劳动部办公厅《对<关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示>的复函》劳办发[1996]33号）。

张某与B公司于1995年1月签订了《职工停薪留职专项合同》；其本人提交的1997年《员工手册》亦显示其为“合同制工”，据此可以判断张某在入职C公司之前已不再属于固定工，张某并不满足组织调动的两个基本条件。

四、如果系组织调动，是否需要支付经济补偿？

张某提交了1997年12月深圳市劳动局向张某所在B公司的市劳动局的《工人调动通知》，由此主张其系系C公司向B公司调动张某。

1996年劳动部办公厅在对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函[劳办发[1996]33号]中规定：由于成建制调动、组织调动等原因而改变工作单位的，是否计算为“在本单位的工作时间”，在行业直属企业间成建制调动或组织调动等，由行业主管部门作出规定。

广东省劳动厅《转发劳动部办公厅<关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题复函>的通知》（粤劳法[1996]67号）规定：经组织调动而改变工作单位的，如调动时，原单位未支付经济补偿金，其改变工作单位前在原单位的工作时间可计算为现“在本单位工作时间”，如原单位已支付经济补偿金，其现“在本单位工作时间”应从调入本单位之日起计算。

《关于原固定工经组织调动改为合同制职工有关经济补偿问题的复函》（粤劳关函[1999]115号）“劳动合同制度实行以前原固定工在本单位的工作年限，应当作为计发经济补偿金的年限”“经组织调动而改变了工作单位的，如调动时，原单位未支付经济补偿金，其改变工作单位前在原单位的工作时间可计算为现‘在本单位工作时间’”。粤劳法[1996]67号文也作了类似的规定，都是“可计算”而非强制性规定。

《劳动合同法实施条例》第10条规定，“劳动者非因本人原因从原单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”该条并没有明确组织调动是否属于“被安排”的情形。《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）第十八条规定：“2008年9月18日之后，不是由劳动者本人提出，而是由用人单位以组织调动、委派等方式安排到另外一个用人单位工作，且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿金的，属于非因劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。如，用人单位根据工作需要，在关联企业之间、集团企业内部调整劳动者具体工作单位等等。2008年9月18日之前产生的类似问题，按当时的规定处理。”该规定以《劳动合同法实施条例》（下称《实施条例》）的生效时间（2008年9月18日）作为分界点，生效之后的有关工龄续认问题适用《实施条例》有关“被安排”的规定，也就是说任何方式的劳动关系转移，在满足“非因本人原因”和“被安排”的情况下方能合并计算工作年限，是否组织调动不在考虑之列。为了进一步厘清“被安排”情形，2013年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释[2013]4号)第五条对于何谓“被安排”进行了列举解释：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。最高院并没有将组织调动简单认定为“被安排”，同样也说明了不能凭组织调动判断是否应当工龄续认，更不能凭组织调动确认新用人单位应当支付经济补偿，毕竟调动仅仅是一个客观的结果，无法直接体现任何一方的主观意志。 “被安排”就字面理解来看，应当是由原用人单位或其上级主管单位安排，而劳动者就此主张经济补偿，应当对此承担举证责任。本案中，张某在正式入职C公司之前已经在C公司工作了一段时间，B公司从未有过任何“安排”行为，C公司与张某还在协商一致平等自愿的情况下签订了劳动合同，张某的调动既非由原用人单位或其上级主管单位的安排，也有体现了张某主观意愿的劳动合同，并不适用《实施条例》的相关规定，更谈不上经济补偿问题了。