广东瀚诚律师事务所 孙超 彭小坤

案情
李某，女，于2011年1月入职A公司，双方未签订书面劳动合同。2011年11月A公司终止了与李某的事实劳动关系。随后李某发现其已怀孕，遂向劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，要求继续履行劳动合同，并要求A公司支付事实劳动关系期间双倍工资。
分析
 一、本案不能适用《劳动法》时代终止事实劳动关系的相关规定
原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第14条规定：“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任”。这一视为续订的行为，在理论上称为事实劳动关系的模式转化，而且有些学者认为，“事实劳动关系如果不能依法转化为劳动法律关系，就应当强制终止”。而原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：“用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系”。该规定并没有要求强制终止，只是使用了可以终止的提法。最高人民法院在这个问题上也使用了终止的概念，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第16条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。原劳动部对最高院司法解释中的“终止”也进行的明确答复，《劳动和社会保障部办公厅关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》（劳社厅函〔２００１〕２４９号）称，法释〔２００１〕１４号）第十六条规定中的“终止”，是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。
以上规定都是针对原有固定期限劳动合同期满后未签劳动合同情形，随着《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）颁布生效，这些规定在司法实践中都不再被认可，而且本案当事人李某一入职就没有签订劳动合同的特殊性也决定了上述规定并不适用于本案。
二、本案需适用《劳动合同法》时代终止事实劳动关系的相关规定
《劳动合同法》第10条第2款规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第14条第3款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
但是，本案的事实劳动关系没满一年而被终止，尚未被视为已订立无固定期限劳动合同，不过更特殊的是在于李某怀孕了，在此情况下劳动合同与劳动关系如何判断成了本案焦点。《劳动法》与《劳动合同法》都规定了女工三期期间适逢劳动合同期满的，劳动合同需要依法续延至相应情形消失，可是本案双方又没有签订劳动合同，无法确认劳动合同期限。基于劳动立法保护劳动者的原则，可以拓展理解为女工三期期间的劳动关系受到法律保护，在此期间强制用人单位维持与女工劳动关系，以保障三期女工各项待遇。按此理解，其事实劳动关系则因此得以延长一年以上，如果这样，是否必须适用前述视为已签订无固定期限劳动合同的规定？如果是，则李某的要求“继续”履行劳动合同的请求得以成立。可是，本案A公司在事实劳动关系满一年之前已通过单方终行为表示无意与李某维持劳动关系，即使因为怀孕被强制维持劳动关系也非真实意思表示，再视为签订无固定期限劳动合同是否有干涉过度之嫌？
我们需要再考查《实施条例》的相关规定，以便进一步判断A公司是否可以终止事实劳动关系。
《实施条例》第5款规定：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。第6条第1款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。第7款规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《实施条例》的上述规定都是针对自始未签劳动合同的情形，本案应当适用上述规定。但是，本案A公司是否有过通知与劳动者补签劳动合同？如果有且劳动者拒不同意，则A公司得以合法终止劳动关系。如果没有怎么办？我们因此引申出另外一个问题：如果A公司的终止行为不符合上述规定，其法律责任是什么？
三、违法终止事实劳动关系等于违法终止或解除劳动合同么？
《劳动合同法》第48条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。这条规定给了劳动者选择权：选择继续履行或双倍赔偿。但适用此规定的前提是需要有书面劳动合同，本案还是缺乏了这样的条件。
结合前述《实施条例》中终止事实劳动关系的相关规定，我们能否得出违法终止事实劳动关系等于违法终止或解除劳动合同的结论？在此情形下劳动者是否可以选择继续履行或双倍赔偿？
笔者认为违法终止事实劳动关系并不等于违法终止或解除劳动合同，确认双方存在合同关系的前提在于双方存在合意且意思表示真实。
《合同法》第36条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。但是，事实劳动关系的情形下，即使参照《合同法》的规定确认双方之间的合同已成立，也无法确认双方合同的具体期限。原劳动部征询最高院意见后的复函也明确表示，事实劳动关系不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同，何况本案并不存在原合同。更重要的是，本案中A公司明确表示终止劳动关系，表明A公司无意继续保持劳动关系，双方合意无法确认，更谈不上就劳动合同期限达成一致，客观上不存在劳动合同继续履行的可能性。所以即使认定A公司属于违法终止事实劳动关系，也不能适应违法终止或解除劳动合同的法律规定，毕竟两者存在巨大差异，后者双方已明确约定了具体期限，存在明确的约束期限及其约束力。而且从《实施条例》第5条及第6条相关规定来看，其中并无任何禁止用人单位终止事实劳动关系的意思表示，第5条只是强调“经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的”，用人单位应当终止劳动关系，而第6条则规定应当“与劳动者补订书面劳动合同”，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当终止劳动关系。“补订”既可以是补此前事实劳动关系的期间，也可以是双方协商确定此后的合同期限，所以用人单位让劳动者“补订”到无意保持劳动关系期间的合同是满足了这一条件的，也就是说用人单位如果履行了这个“补订”责任，则可以合法终止事实劳动关系，连违法终止事实劳动关系都可以回避。
四、本案处理思路
本案李某处于“三期”期间，按照法律规定，如果原劳动合同期限期满的，劳动合同期限应当续延至“三期”期满时，虽然A公司无意保持劳动关系，但出于对“三期”女工的特殊保护，应当保障“三期”期间李某相关待遇，但不能因此认定双方就劳动合同期限达成协议，毕竟仅仅是根据保护需要而对此期间的劳动关系予以保障，同时也必须尊重合同最基本的意思自治原则，因此一方面可以认定双方应当维持劳动关系至“三期”期满之时，另一方应当确认双方劳动关系于“三期”期满之日终止，但应当驳回李某要求继续履行劳动合同的请求。
至于因为事实劳动关系而产生的双倍工资，A公司应当支付至2011年11月，此后期限虽然因李某怀孕而确认需要维持劳动关系，但已非A公司本意，亦无从追究最后两个月的双倍工资。