本文载于《中国公益法论丛书》，该书2012年5月已出版。
案例一：
罗某，C市L县人，1998年3月进入H县H宝石首饰厂有限公司，（以下简称H宝石公司）。2003年3月体检时发现肺部有阴影，要求休息结果被厂方以旷工为由赶出工厂。4月厂方迫于压力带罗某及其他工友到G省职业病防治院检查，检查结论为“无尘肺（0）及考虑双上肺结核”。罗某回到C市，于同年8月到C市疾病预防控制中心检查，诊断结果为：贰期尘肺。随后到H县劳动和社会保障局（以下简称劳保局）申请工伤认定，该局认为罗某先后于7月、11月提交的G省职业病防治院的“职业病诊断证明书”和“C市职业病诊断（鉴定）结果证明书”的诊断结论不一样，不符合工伤认定申请的要求，不予受理。这一期间，罗某曾于11月重新到G省职防院检查，该院于同月作出了“不能对患者作二次诊断”的意见。2004年元月罗某提起行政诉讼，要求H县劳保局为其职业病认定工伤。被法院驳回后，上诉到中级人民法院被发回重审，重审判决维持了H县劳保局对罗某作出的不予受理工伤认定的具体行政行为。同时，罗某向H县法院提起民事诉讼，2004年6月下达民事判决，以程序不合规定为由驳回；向S市中级人民法院提起民事上诉，2004年11月被以同样理由驳回。
    2005年9月，罗某到G省职防院申请职业病诊断；2006年2月依法取得《职业病诊断证明书》，结论为叁期矽肺，同月向H县劳保局申请认定工伤。2006年4月该局作出《工伤认定决定通知书》，认定罗某的职业病为工伤；5月罗某提起劳动仲裁。6月用人单位H宝石公司向S市劳保局提起行政复议，请求依法撤销H县劳保局作出的工伤认定决定，劳动仲裁被中止。7月S市劳保局作出《行政复议决定书》，结论为：H县劳保局作出的《工伤认定决定通知书》认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。2006年8月H宝石公司向H县人民法院提起行政诉讼。
 
 
案例简评：
本案主要涉及以下两个法律问题：1、职业病诊断机构如何确定问题；2、职业病患者确诊之前的工资待遇及治疗、检查费用问题。
1、职业病诊断机构如何确定问题。
《中华人民共和国职业病防治法》第40条规定：劳动者可以在用人单位所在地或者本人居住地依法承担职业病诊断的医疗卫生机构进行职业病诊断。第42条第2款规定：没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间的必然联系的，在排除其他致病因素后，应当诊断为职业病。第45条第1款规定：当事人对职业病诊断有异议的，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定。《职业病诊断与鉴定管理办法》第10条第1款规定：劳动者可以选择用人单位所在地或本人居住地的职业病诊断机构进行诊断。第10条第2款规定：本办法所称居住地是指劳动者的经常居住地。第13条规定：没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间的必然联系的，在排除其他致病因素后，应当诊断为职业病。
从以上规定可以看出，法律法规所规定的职业病诊断机构可以是用人单位所在地或者本人居住地依法承担职业病诊断的医疗卫生机构，居住地是指劳动者的经常居住地。但相关规定均规定“可以”，并没有排除用人单位所在地或者本人居住地之外的相关机构。2003年卫生部对广东省卫生厅的批复（《卫生部关于对异地职业病诊断有关问题的批复》卫法监发[2003]298号）也仅规定“对职业病诊断结论不服的，应当按照《职业病诊断与鉴定管理办法》申请鉴定，而不宜寻求其他机构再次诊断”，也没有排除用人单位所在地或者本人居住地之外的相关机构鉴定的权利，而且也不应排除。该批复“某一诊断机构已作出职业病诊断的，在没有新的证据资料时，其他诊断机构不再进行重复诊断”的意见不利于保护劳动者，不符合立法本意。罗某在C市进行鉴定并不违法，即使在北京或上海等其他城市鉴定，也不能认定为违法，鉴定结论同样具有法律效力。根据上述规定及分析，2003年12月H县劳动和社会保障局根据《卫生部关于对异地职业病诊断有关问题的批复》，以“提供的诊断资料不符合工伤认定申请的要求”为由不予受理罗某的申请不能成立。罗某提供了《C市职业病诊断（鉴定）证明书》，符合《中华人民共和国工伤保险条例》第18条的要求，H县劳动和社会保障局只能针对工伤做出肯定或否定的结论，而不是不予受理。H县人民法院直接认定为“原告的职业病诊断应选择G省职业病防治院”也同样不能成立，“应”从何来？S市中级人民法院认定“现罗某私自到C市疾病预防控制中心检查的结果作依据”，“违反背了上述法律规定”，没有法律依据。
 
2、职业病患者确诊之前的工资待遇及治疗、检查费用问题。
罗某旷工无论是否成立，都不影响依法享受工伤待遇。劳动者为了确诊是否患病，往往需要请假，但用人单位并不一定准假，因此认定的“旷工”其实不具有正当性。
历经重重困难后，罗某于2006年2月取得了《职业病诊断证明书》，结论为叁期矽肺，并于同年4月被认定为工伤。至此，罗某终于获得了有利结论，但随即进入了另一旷日持久的法律程序：劳动仲裁与行政诉讼。劳动仲裁虽然规定了部分裁决，以利于劳动者尽早获得工资及治疗费用，但因行政诉讼尚未结束，仲裁部门也难以做出部分裁决。如果行政诉讼程序完毕，维持工伤认定，那么罗某应当享受工伤待遇，且至少应获得被解雇之后24个月的所有工资及其补偿，因为罗某此期间属于停工留薪期，而且情况特殊。如果行政诉讼程序结束且维持工伤认定，则治疗、检查费用依法由社保部门或用人单位承担，但诉讼开支因为没有法律依据，即便是用人单位有滥用诉权的嫌疑，也无法要求用人单位承担。而且，在行政诉讼程序结束之前，法律对罗某的保护力度明显不够，罗某既无法获得任何工资用以维持生活，也不能获得治疗、检查费用。立法机构需要检讨相关立法，完善对职业病患者的保护。
另外，G省职业病防治院2003年11月20日的“不能对患者作二次诊断”意见完全不符合立法精神，2006年“首次诊断叁期矽肺”才开始面对事实，立法者亦应考虑完善相关监督程序。
案例二：
李某，C市L县人，1991年9月受聘于S市L区L宝石厂。1995年10月因涉嫌盗窃被捕离厂，1999年6月无罪释放；释放后回家养伤并申请国家赔偿，直到2003年12月获得国家赔偿，期间没有从事粉尘和其它工作。
2003年3月李某被诊断为贰期矽肺，于5月向L区劳动仲裁委员会就职业病赔偿申请仲裁，被裁定因超过时效不予受理。随后起诉到L区法院，请求判令被告L厂、香港L珠宝首饰制造厂和L区某村民委员会（以下简称村委会）支付残疾补偿金、残疾退休金、残疾者生活补助费等共40余万元。9月一审判决驳回起诉，理由为：1991年9月原告进L厂至1995年10月离开期间，双方存在事实劳动关系；时至2003年3月原告才经G省职防院诊断为贰期矽肺，已超过60日的申诉时效；原告与被告L区村委会不存在劳动关系。
2004年5月李某上诉到S市中级人民法院，2004年12月二审维持原判，理由为：本案为劳动争议纠纷，根据《劳动法》的有关规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议委员会提出书面申请。上诉人虽然在1991年9月至1995年10月与被上诉人L厂存在事实劳动关系，但从1995年11月上诉人因涉嫌盗窃被收容审查至1999年6月被无罪释放时止，上诉人已实际离开了被上诉人L厂。虽然该期间可视为劳动关系的中断，但自上诉人被无罪释放后，该劳动关系中断的事由也随之消除。而上诉人并未在劳动关系中断事由消除后，与被上诉人恢复劳动关系或在法定有效期间内向被上诉人L厂主张权利。因此，应视为上诉人已自动解除了与被上诉人L厂之间的劳动关系。所以，上诉人在2003年5月以劳动争议为由向劳动争议部门提出申诉，显然已超过法律规定的60日申诉时效，上诉人已丧失了胜诉权。
本案已获S市中院批准立案再审。
 
 
案例简评：
本案主要涉及的法律问题是劳动争议时效问题。
劳动争议是指用人单位与劳动者因劳动关系相关权利义务产生的纠纷。包括因用人单位开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；因履行劳动合同发生的争议等。本案属于劳动争议中的职业病争议。
原《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第23条第1款规定：当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。《中华人民共和国劳动法》第82条规定：提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。因此，《中华人民共和国劳动法》1995年1月1日生效后劳动争议的时效按60日执行。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》已于2008年5月1日生效，该法规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案发生在该法生效之前，所以仍然适用原有规定。
由于劳动争议的仲裁前置程序，使得劳动争议属于一裁两审制，所以根据劳动争议所处阶段不同，时效可以分为仲裁时效和诉讼时效，但两者实质上是一个问题。劳动争议的时效没有规定中止、中断制度，原《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第23条第2款规定：当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理。原来实践操作中对“其他正当理由”存在有不同的理解，上海市高级人民法院的意见是从严把握，深圳地区放得相对较宽。仲裁部门与法院系统经过长期实践后逐渐认可了民诉法中的中止、中断规定可直接适用于劳动争议，以保护劳动者。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》则已明确规定：仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
由于劳动争议时效较短，所以对劳动争议发生之日的理解显得非常重要，学者们提出了各种见解。劳动与社会保障部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第85条规定：“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。“知道”是指明确知道，“应当知道”是没有证据证明明确知道，但根据其他证据能够推定知道的情况。仲裁部门与法院系统原来在实践中基本上采纳了该规定的意见。因此，劳动争议时效实践中出现了过短问题，时效过短显然对劳动者权益的保护不利，而且正当理由没有被明确规定，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》颁布前时效中止、中断规定缺失，导致实践中此类纷争不止。
2006年的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》终于对时效相关问题进行了相应的规制。该解释规定：人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：(一)在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。(二) 因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。(三)劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外。上述解释对“劳动争议发生之日”的规定以及明确规定了在职劳动者的拖欠工资争议不再适用60日的期限，确实对劳动者大为有利。地方人民法院考虑到诸多因素，对此规定实际执行时原则上按2年处理，一个理由是劳动部的一些规定使用了2年的期限，第二个理由是民诉法规定一般情况下时效是2年。但无论这些理由是否成立，劳动者的境况都会因对“劳动争议发生之日”的理解产生的有利局面而得到改善。
除了对“劳动争议发生之日”规制之外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》还规定了劳动争议时效的中止、中断。该解释规定：当事人能够证明在申请仲裁期间内因不可抗力或者其他客观原因无法申请仲裁的，人民法院应当认定申请仲裁期间中止，从中止的原因消灭之次日起，申请仲裁期间连续计算。当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：(一) 向对方当事人主张权利； (二) 向有关部门请求权利救济； (三) 对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。中止、中断的规定进一步保护了劳动者的合法权益，而且各级人民法院和劳动争议仲裁部门也获得了法律依据。
本案时效问题并不复杂，关键在于如何认定劳动争议发生之日。虽然最高人民法院的司法解释2006年才出台，而且也没有直接规定本案所涉及的职业病纠纷，但即使依照劳动部关于“劳动争议发生之日”的规定，本案也没有超过时效。虽然2000年12月李某在S市人民医院查出双肺粟粒性肺结核，但该日只是证明李某被检查出患有疾病，尽管可能是职业病，不过并不能因此推论出李某应当知道权利受到侵害，直至2003年3月经G省职业病防治院诊断为贰期矽肺，即此时李某才能确认自己已患职业病，因此李某于2003年5月申请仲裁并没有超过时效。而且，依《中华人民共和国工伤保险条例》（因李某2004年1月1日尚未完成工伤认定，因此本案应适用该条例）规定，因职业病提出工伤认定申请应当有医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。李某取得职业病诊断证明书还不属于确认工伤，还需要经过工伤认定申请程序，认定后才能享受工伤待遇。如果没有确认能否享受待遇，也就无法确认是否拥有法定权益，所以工伤认定书送达后用人单位明确拒绝履行法定义务之日才应该是劳动争议时效起算之日，不过实践中以工伤认定之日作为劳动争议发生之日的也不在少数。
仲裁部门不予受理、一审人民法院以没体检为由认定时效已过均不能服人。二审人民法院善意地对李某无罪释放日之前的期间做出了时效中断的认定，但其实李某是否因涉嫌盗窃，是否被错误处理均与本案时效问题没有关系，因为本案劳动争议严格意义上至2003年3月还没有产生，所以根本不存在超过时效的可能。
李某在二审审结后于2005年与用人单位签订了调解协议，该协议会影响仲裁员、法官的思考和判断。如果该调解协议显失公平，可以被认定为无效；也可以考虑主张调解协议为李某受迫性自愿，并非其真实意思表示，进而主张该调解协议无效。

案例三：
伍某，S省P县人，1993年进入G省H1县G1宝石厂；2000年底该厂搬迁到H2县某镇，变更厂名为G2厂。2001年该厂组织体检，没有公布检查结果。几天后，厂方告诉伍某其患有易传染的结核病，在给了含两个月工资在内共计10000元补偿后，双方协议解除劳动关系。
2002年11月S省C市职业病防治院诊断伍某患有贰期尘肺（II⁺），同年12月伍某向H2县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。劳动仲裁委员会认为伍某与G2厂没有劳动关系，其职业病可直接向法院起诉。随后伍某持相关证据向H2县法院起诉并被受理。2003年3月G2宝石厂提出管辖权异议，认为应先进行劳动仲裁法院才能受理。同月法院下达民事裁定书，认为职业病不经过劳动仲裁可有人民法院直接受理，驳回G2宝石厂的管辖权异议书。4月G2厂上诉到G省S市中院，要求先裁后审。同年7月被驳回，理由为职业病未通过劳动仲裁而由法院直接受理没有法律依据。2004年6月伍某向G省H县劳保局提起工伤认定申请和劳动仲裁申请，两天后同时收到《不予受理通知书》，理由为超过一年的工伤认定申请时效和申请劳动仲裁60天的时效。随后，伍某向S市劳保局提起行政复议申请被驳回。2004年9月伍某向H县人民法院提起行政诉讼，要求法院判令劳动行政部门认定工伤并劳动仲裁。同年11月法院判决伍某败诉，理由为超过《工伤保险条例》规定申请工伤认定的时效。伍某向S市中院上诉被驳回，理由为超过一年的申请时效。
2005年2月，某大学职业病医院给伍某出具了《职业病诊断证明书》，伍某的病情已发展为矽肺叁期。2006年伍某申请再审，S市中院指定由一审人民法院以人身伤害为案由重新立案再审。
 
 
案例简评：
本案主要涉及以下两个法律问题：1、工伤与人身损害问题；2、《中华人民共和国工伤保险条例》的适用问题。
1、工伤与人身损害问题
职业病纠纷属于劳动争议范畴，依现行法律规定，此类纠纷应当遵循仲裁前置原则，先向具有管辖权的仲裁部门申请仲裁。不服仲裁裁决的，双方得以向人民法院起诉。但是，如果职业病涉及人身损害事宜，则可以直接由人民法院受理，而且可与劳动争议并行不悖。
《中华人民共和国职业病防治法》第52条规定：职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。《中华人民共和国安全生产法》第48条规定：因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。“依照有关民事法律”虽不明确，但为工伤劳动者提供人身损害民事保护提供了法律依据。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。虽然该规定并不支持向用人单位主张民事赔偿，仅支持追究用人单位以外的第三人侵权责任，但是实践中越来越多的劳动者以人身损害为由直接将未依法进行安全防护、职业病保护的用人单位诉诸法庭。
实践中人民法院对此类案件的观点有两种：一种是按最高人民法院的司法解释予以驳回；另一种是审查实体问题，即如果确认用人单位已依法完成劳动保护要求，则驳回劳动者诉讼请求。如果确认用人单位存在违法情形或防护不足，则按人身损害判决用人单位承担侵权责任。不过无论观点如何，人民法院受理此类以人身损害为由提起的诉讼是其应当履行的职责，不能简单地以“告知”为由不予受理。告知的结果有两种，一种是当事人接受了人民法院的意见，不再起诉；另一种是当事人坚持要求起诉，法官要么驳回起诉，要么受理后驳回诉讼请求或支持诉讼请求。
2、《中华人民共和国工伤保险条例》的适用问题
因为职业病有潜伏期，所以只要确诊为职业病，劳动者依法应当享受工伤待遇，无论该劳动者是否离职。《中华人民共和国职业病防治法》第54条规定职业病病人变动工作单位，其依法享有的待遇不变，该规定可以印证上述观点。职业病确诊之日并非劳动争议发生之日，工伤认定后用人单位明确拒绝依法承担相关义务之日才是劳动争议发生之日。
《中华人民共和国工伤保险条例》第64条（2010年该条例修订后为第67条）规定：“本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行”，其本意在于对劳动者予以更好保护，这正是考虑到职业病存在潜伏期等各种因素。本案却刚好相反，该条款成为伍某最大的障碍，问题出在一审和二审人民法院都没有正确理解立法精神。
本案的关键在于如何理解《中华人民共和国工伤保险条例》第64条。我国法律除非特别规定，一般是不具有溯及既往的效力。《中华人民共和国工伤保险条例》没有规定溯及既往，其第64条系根据工伤与职业病的特殊性，对尚未完成工伤认定的情形规定适用本法，目的在于最大限度保护这些弱势的群体，不能简单地认定该条款是关于其溯及力的特别规定。
伍某被诊断为贰期尘肺的时间是2002年11月，此时《中华人民共和国工伤保险条例》并未出台，且无任何法律规定申请工伤认定的时间问题。因此，在《中华人民共和国工伤保险条例》生效前的任何时候伍某均有权申请工伤认定。问题在于伍某是在《中华人民共和国工伤保险条例》生效后的2004年6月申请工伤认定。根据上述分析，《中华人民共和国工伤保险条例》是不溯及既往的，该条例所规定的“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请”仅指该条例生效后所发生的事故伤害或诊断、鉴定为职业病的情形，并不包括类似伍某这样的情形。即便是理解为伍某自新法生效之日起只能计算一年申请工伤认定期，本案仍没有超过一年的期限。
案例四：
刘某，S省L县人，1995年4月进入G省S市L宝石厂做工，该厂由香港L珠宝有限公司投资（以下简称香港L公司）。1996年7月该厂搬迁到G省H市更名为L2厂，是“三来一补”企业[1]。2001年1月刘某因身体不适请假回家养病。2004年11月被S省职业病防治院诊断为矽肺壹期，但厂方不认可诊断结果。2004年底L2厂搬迁到H县，重新注册为L3珠宝工艺礼品有限公司（以下简称L3公司）。搬迁时向“三来一补”企业中方合作方承诺：由L3公司自愿代香港L公司承担L2公司在经营期间和搬厂前后发生的所有债权债务，包括依法直接支付职业病赔偿的款项。
2005年8月刘某被G省职业病防治院诊断为矽肺贰期（II⁺），随后向H市某区劳动和社会保障局申请工伤认定。8月此区劳保局复函，认为刘某与L2厂没有现存的劳动关系，应向L3厂所在地H县劳保局申请认定工伤。同年11月，H县劳保局就刘某的认定工伤申请下达《工伤认定申请不予受理通知书》，理由为刘某与L3公司不存在劳动关系。12月，刘某向G省S市劳保局申请行政复议，结果维持H县劳保局的决定。刘某不服，向H县人民法院提起行政诉讼，要求该县劳保局为其所患职业病认定工伤。
2006年3月，L2厂在登记机关注销。3月H市区劳保局给刘某下达不予受理通知书，理由为与L2厂没有现存的劳动关系。4月H县人民法院下达行政判决书，认为刘某与L3公司不存在劳动关系，驳回起诉。2006年4月刘某向H市区人民法院提起行政诉讼，要求该区劳保局为其所患职业病认定工伤。
 
 
案例简评：
该案主要涉及以下两个法律问题：1、“三来一补”搬迁后工伤认定机构问题；2、用人单位搬迁情形下职业病赔偿责任主体问题。
1、“三来一补”搬迁后工伤认定机构问题。
《中华人民共和国工伤保险条例》第17条规定：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起３０日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级劳动保障行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级劳动保障行政部门办理。
上述规定确定了“属地原则”，由“统筹地区”劳动保障行政部门作为工伤认定机构，因此刘某应当在H市劳动部门申请工伤认定。虽然L2宝石厂是1996年7月从S市搬迁且更名而来，但刘某2001年1月在L2宝石厂请假，且2004年被诊断为矽肺一期，上述期间L2厂应当在H市缴纳社会保险，“统筹地区”为H市，H市区劳动和社会保障局认为刘某与L2厂“没有现存的劳动关系”，并认为应当与L3所在地H县劳动和社会保障局申请工伤认定不能成立。
“三来一补”是特许经营。原S市L宝石厂与后来的L2厂都是“三来一补”，而且后者系由前者搬迁更名而来，都是香港L公司在大陆的特许经营，法律上的权利义务都归于香港L公司。本案中的S市L宝石厂搬迁至H市并不影响工伤认定机构为H市区劳动和社会保障局，因为“统筹地区”为H市。再次搬迁后注册了独立法人，虽然新注册成立的L3公司有过承诺，但承诺是针对法律责任的承担而言的，工伤认定机构仍应按《中华人民共和国工伤保险条例》的规定确定，而刘某确实与L3公司没有存在过劳动关系，不宜由L3公司注册所在地H县劳动和社会保障局进行工伤认定。
2、用人单位搬迁情形下职业病赔偿责任主体问题。
“三来一补”搬迁后如果仍为“三来一补”，职业病赔偿责任由搬迁后的“三来一补”及其外方承担，因为原“三来一补”因搬迁而终结。本案的责任主体是L2宝石厂和香港L公司。本案复杂之处在于L2厂再次进行了搬迁，此次搬迁并非简单搬迁，是该厂的终结，香港L公司同时将相关资产另行注册独立法人企业。因为L3公司的承诺，职业病赔偿责任主体变成了L3公司和香港L公司，而之前的L2宝石厂亦告终结，所以本案中形成了比较特别的情况：工伤认定机构并非实际承担赔偿责任者住所地的劳动和社会保障部门。如果L3公司不做承诺，诉讼中该公司难以成为诉讼主体，刘某也许只能对香港L公司提起赔偿请求。
如果搬迁的不是“三来一补”，而是独立法人企业，赔偿责任主体应按公司法的规定区分不同情况予以确认。在不涉及公司设立、分立、合并和破产等事项时，一般而言用人单位地址等登记事项的变更对职业病赔偿责任主体的确定没有影响，即搬迁后的职业病赔偿责任仍由原单位承担。分立情形下的赔偿责任由分立后的各公司共同承担，合并情形中的赔偿责任由合并后的公司承担。用人单位自行清算的，清算结算后，职业病赔偿责任主体应为用人单位原股东，由原股东承担原用人单位应当承担的法律责任。
根据《公司法》的规定，企业法人破产时所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用、所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示，职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。但是当人民法院宣告企业法人破产之后职业病方被确诊且未预留相关费用的，职业病赔偿责任主体因为消灭而存在法律空白。尽管劳动与社会保障部门在原用人单位为该职业病劳动者缴交过工伤保险的情况下，应依法为其办理享受相关待遇的手续，但此类职业病劳动者的合法权益仍难以得到全面保障。

案例五：邓永红案例
邓某，S省Y县人，1991年进入G县S市L宝石厂，该厂由香港L珠宝有限公司投资（以下简称香港L公司）。1996年7月该厂搬迁到G省H市更名为L2厂，是“三来一补”企业。2001年9月被G省职业病防治院诊断为壹期尘肺。2002年4月与厂方就壹期尘肺的赔偿达成协议，补偿两万余元回家休养。2004年底L2厂搬到H县，重新注册为L3珠宝工艺礼品有限公司（以下简称L3公司）。搬迁时向“三来一补”企业中方合作方承诺：由L3公司自愿代香港L公司承担L2公司在经营期间和搬厂前后发生的所有债权债务，包括依法直接支付职业病赔偿的款项。
因病情加重，2006年2月G省职业病防治院诊断邓某为贰期矽肺。2月邓同其他三位工友与L2厂的投资人（即后L3公司董事长）协商矽肺病赔偿，但没有达成一致意见。3月上旬邓某到H市劳动能力鉴定委员会申请伤残鉴定，同月下旬L2厂被依法注销。6月H市劳委会下达《不予受理通知书》，理由是原用工主体已不存在，申请人与原用工主体已经没有劳动关系。7月邓某向H市某区人民法院提起行政诉讼，要求该市劳动力鉴定委员会为其进行劳动能力鉴定。法院裁定不予受理，理由为：劳动能力鉴定委员会不是一级行政机关，其作出的通知不是具体行政行为。
2006年7月，邓某向H市区人民法院提起民事诉讼，要求L2厂、L3公司、香港L公司及中方合作方共同承担其贰期矽肺的职业病待遇。区法院不予受理，其理由为应当进行劳动仲裁后提起民事诉讼。邓某即向H市区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，但该委员会不予受理，理由为：L2厂已注销，当事人可到企业搬迁后所在地即L3公司所在的H县申请劳动仲裁。
2006年8月H市区法院出具通知书：因被告L2厂已注销，当事人应向搬迁到H县的L3公司依其当初作出的“承诺书”向当地人民法院提起诉讼。
 
 
案例简评：
本案主要涉及的法律问题是劳动争议管辖问题。
原《中华人民共和国劳动争议处理条例》第17条规定：县、市、市辖区仲裁委员会负责本行政区域内发生的劳动争议。设区的市的仲裁委员会和市辖区的仲裁委员会受理劳动争议案件的范围，由省、自治区人民政府规定。第18条规定：发生劳动争议的企业与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的，由职工当事人工资关系所在地的仲裁委员会处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定：劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。
上述规定确认了劳动争议适用属地管辖原则，本案发生于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》生效之前，所以应当适用当时相关规定。本案的用人单位为L2宝石厂，无论该厂是否已被注销，H市区的劳动争议仲裁委员会都应当受理本案。该委员会以工厂已注销为由不予受理没有法律依据。工厂注销后影响仲裁或诉讼主体的判断，但并不影响确认管辖。
劳动争议仲裁委员会不予受理的，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定：劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。邓某起诉至H市区人民法院后，该人民法院仍以工厂已注销为由，认为当事人应向做出承诺的L3公司所在地人民法院起诉与前述规定不符。一者H市某区既是用人单位所在地也是劳动合同履行地，人民法院依法应当受理；二者L3公司为新注册法人企业，邓某与其并无劳动关系，虽因承诺而成为适格主体，但并不影响L2宝石厂的法律责任及管辖地的确认。
邓某职业病待遇纠纷属于劳动争议，应当经过工伤认定程序，并按一裁两审原则先行仲裁。如果用人单位存在人身损害侵权行为，邓某可以另行以人身损害纠纷为由起诉，两案并行不悖。
本案中另有劳动能力鉴定委员会不予受理的问题。H市劳动能力鉴定委员会以原用工主体不存在，申请人与原用工主体已经没有劳动关系为由下达《不予受理通知书》是错误的。职业病的特点在于其有潜伏期，所以存在用人单位注销后才确认职业病的可能性，此时做为法定鉴定主体的鉴定委员会不能以主体不存在为由不予受理，否则由于不予受理的不可诉性，当事人权益会受到极大侵害。
此外，“三来一补”的中方并不具有诉讼主体资格，除非中方对“三来一补”企业的法律责任明确表示同意承担。因为“三来一补”属于境外机构在国内的延伸，中方并非股东，亦非联营主体，正常情况下也不直接参与经营管理。“三来一补”的外方及“三来一补”企业属于适格主体。本案中L3公司有过承诺，因而也是适格主体。

案例六：
唐某，S省P县人，1996年10月进入G省S市Y1宝石厂做切粒工，1999年5月因健康原因出厂。2000年4月诊断为疑似职业病。2001年4月，Y宝石厂搬迁到G省D市，改名为Y2宝石工艺品有限公司（以下简称Y2公司）。同年11月，唐某被S市职业病诊断组诊断为职业性尘肺贰期（II⁺），伤残肆级。随后，唐某向S市某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。11月，该委员会以该厂已搬迁至D市，没有管辖权为由不予受理。
2001年唐某向该区人民法院起诉，要求Y2公司给予职业病赔偿，2003年10月法院裁定移送D市人民法院。2004年6月，D市人民法院经请示G省高院，将本案又移送回S市区人民法院审理。2004年11月，区法院判决Y2公司向唐某支付20万余元赔偿。双方不服向S市中院上诉，2006年3月S市中院裁定：撤销区法院的判决，驳回唐某的起诉。理由为：（1）本案仲裁结果是以无管辖权而不予受理，对于此种不予受理的仲裁提起诉讼的，人民法院不予受理；（2）唐某请求Y2公司支付工伤待遇，但未提交工伤认定书，人民法院应裁定驳回其起诉。
2006年6月S市劳动和社会保障局下达《不予受理决定书》，认为唐某的工伤认定申请已超过法律、法规或规章规定的受理期限。
 
 
案例简评：
本案主要涉及的法律问题是劳动争议仲裁委员会不予受理与人民法院不予受理程序衔接问题。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定：劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。
上述规定存在一个问题：如果劳动争议仲裁委员会对劳动争议以无管辖权为由不予受理时该如何处理？本案面对的就是这个问题。
纯粹从文字上解读上述规定，确实可以得出一个结论：最高人民法院仅规定了以不属于劳动争议为由的不予受理人民法院如何处理的情况，对以无管辖权为由的不予受理情形并无规定。但是，S市中级人民法院以此为由认为本案应当不予受理的观点尚可商榷。如果案件应由出具不予受理通知书的劳动争议仲裁委员会管辖，劳动者只能请求该仲裁委员会撤销原决定，并依法予以受理。如果案件不应由出具不予受理通知书的劳动争议仲裁委员会管辖，劳动者则应依法向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人因认知错误而向无管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该劳动争议仲裁委员会以无管辖权为由不予受理符合法律规定，此时人民法院对于此劳动争议不予受理具有合理性。但是，劳动争议仲裁委员会如果错误判断将应当受理的案件以无管辖权为由拒之门外后，人民法院再不予受理，劳动者将陷入更加被动的程序纠缠：似乎只能寄希望于原做出不予受理的劳动争议仲裁委员会重新认识到应当依法受理该案。市、区劳动争议仲裁委员会管辖权划分并没有法律明文规定，多为地方自设，所以因管辖权争端祸及劳动者的情况屡见不鲜。
最高人民法院出台《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》是为了解决《中华人民共和国劳动法》第83条中存在的理解分歧，是为了弥补劳动者非“仲裁裁决”情况下的权利救济手段缺失。结合这些背景，上述司法解释的规定也可以有另一种解读：劳动争议仲裁委员会以无管辖权为由的不予受理情形并未表明人民法院亦不得受理。根据上述分析，劳动争议仲裁委员会应当受理而以无管辖权为由不予受理的情况人民法院应当分情形考虑决定是否予以受理，以便于当事人得以尽早获得权利实现。即便人民法院仍对此类情形不予受理，正如本案，人民法院亦应考虑向相关劳动争议仲裁委员会出具司法建议书，建议该劳动争议仲裁委员会受理该案，以帮助当事人获得受理。
另外，本案中S市中级人民法院认为劳动者未提供工伤认定的，应“裁定驳回其起诉”的观点不妥。劳动者主张工伤待遇固然应当提交诸如工伤认定等相关证据，但该举证不能的后果并不应该是驳回起诉，而是驳回诉讼请求。
案例七：
谭某，C市S县人，1999年进入G省H市C电池厂（后改名C电池有限公司，以下简称C公司）。2001年元月，谭某因机器故障左手腕关节扭伤，厂方以没有达到评残程度而未安排治疗；2003年底由于伤痛加重，在医生和本人的强烈要求下厂方才安排了短暂治疗。2004年6月该厂发生轰动一时的镉超标案，谭某是超标最重的职工之一。迫于压力，厂方送她们到职业病防治院进行短暂治疗。7月谭某手伤加重，医院为已受伤三年多的左手动手术，术后左手萎缩变形。2005年底C公司要求谭某评残，2006年1月H市劳动能力鉴定委员会将其左手评为六级伤残。因病情发展，评残后公司又多次带谭某到H市中心医院治疗。2006年3月，谭某回到C市某医院进行手外科检查，专家一致认为：因延误治疗时间，形成永久性损伤，可能再次手术。2006年4月谭某在C市住院治疗期间，经检查发现肾小球轻微病变、间质性肾炎、镉中毒。
谭某于2006年5月回公司报到，5月公司通知谭某于6月前上班或办理请假手续。次日谭某到公司说明情况，要求继续治疗和休养；公司口头答应，但随后于6月下旬以谭某未按要求上班或办理请假手续给予除名处理，要求其于10日内办理离职手续。7月，C公司将6万余元六级伤残补偿金打到谭某账号，就这样谭某因手伤和镉超标被用人单位强行解除劳动关系。
 
 
案例简评：
本案主要涉及的法律问题是职业病劳动者解雇保护问题。
《中华人民共和国工伤保险条例》第33条规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。（2010年该条例修订后为第35条）第34条规定：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。（2010年该条例修订后为第36条，内容调整为：经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。）第35条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。（2010年该条例修订后为第37条，内容调整为：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。）《中华人民共和国职业病防治法》第32条规定：对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。第49条规定：医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位。用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。第54条规定：用人单位发生分立、合并、解散、破产等情形的，应当对从事接触职业病危害的作业的劳动者进行健康检查，并按照国家有关规定妥善安置职业病病人。《中华人民共和国劳动合同法》第42条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。第45条规定：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。
上述规定明确了对职业病劳动者的各类解雇保护。本案当事人谭某不仅左手工伤，而且镉中毒，属于同时存在肢体伤残和职业病的特殊情况，更应当受到保护。公司以旷工为由解雇谭某是不能成立的，因为认定旷工的前提在于“无故”，即使没有证据能够证实公司存在欺诈行为，仅凭谭某存在工伤及职业病且需治疗和休养即可认定缺勤存在正当理由，不属无故，旷工自然不能成立。即便谭某未按公司要求办理相关请假手续，存在一定过错，也不影响前述判断。不少用人单位一旦发现劳动者出现工伤，往往借机解雇，严重违反解雇保护的规定。
谭某的左手工伤鉴定为六级伤残，而且因延误治疗时间，形成永久性损伤，可能需要再次手术，完全有可能因此而需要重新鉴定伤残等级。再者，2006年确诊的肾小球轻微病变、间质性肾炎、镉中毒也将需要鉴定劳动能力伤残程度，与工伤累加之后完全有可能达到一至四级的标准。如果达到该标准，C公司依法应当与谭某保留劳动关系，无论谭某是否签订过劳动合同，也无论劳动合同是否已经期满。
谭某完全可以申请劳动仲裁，要求确认解雇行为无效，应当依法撤销，并要求依法发放工资及享受其他各类工伤待遇。《最高人民法院关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算问题的批复》确立了解除劳动合同书面通知送达之日作为仲裁申请期限起算日的原则，所以如果C公司如果没有送达书面通知，谭某申请仲裁的时效也完全没有问题。

案件八：
    胡某，S省Y县人，2001年6月进入G省S市Q宝石厂作切粒工，2003年该厂迁至G省H市某镇。
    2005年11月全厂13名工人感到身体不适（如咳嗽、胸闷等），到医院作X光透视，诊断结果是肺部纹理增粗。于是要求厂方带他们到有关职能部门作鉴定和职业病诊断。但老板以种种借口拒之不理，后来老板与工人们在镇劳动管理站内结清所有工资，解除了劳动关系。目前该厂因为属于无照经营，已被查封。
   
 
    案例简评：
    本案主要涉及的法律问题是非法用工单位职业病劳动者权益保护问题。
   《中华人民共和国工伤保险条例》第66条第1款规定（原条例为第63条）：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。该条例第66条第2款还规定：前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。
   《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定：本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。一次性赔偿金按照以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。受到事故伤害或者患职业病造成死亡的，按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金，并按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍一次性支付丧葬补助等其他赔偿金。伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。
上述规定扩大了对劳动者的保护范围。我国劳动法的调整范围是特定的用人单位与劳动者之间的劳动关系，该范围之外的雇佣关系严格意义上讲并不属于劳动法的调整范畴。但为了更好保护劳动者，避免不法分子利用调整范围的差异让劳动者承受不利后果，《中华人民共和国工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》适当扩大了保护范围，对于部分雇佣关系中受到事故伤害或患职业病的职工或童工给予特别保护。
    本案当事人胡某符合上述规定情形，可以依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》通过仲裁主张权利，因为本案中Q厂未依法注册，无营业执照，属于非法用工单位。虽然《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》回避了是否需要工伤认定，但劳动能力鉴定是一定要办理的，否则无法计算赔偿数额。此类案件的当事人申请仲裁之前或申请过程中仍应考虑向当地劳动与社会保障部门申请工伤认定，以免出现有关部门以未经工伤认定为由驳回申诉或诉讼请求的情况。