申诉人：张三
被诉人：A公司
案由：终止劳动合同纠纷
仲裁请求：1、裁决撤销被诉人的终止劳动合同通知；
                    2、裁决被诉人与申诉人签订无固定期限劳动合同；
                    3、裁决被诉人2008年6月1日起每月支付人民币3000元工资至签订无固定期限劳动合同之日。
 
案情简介：
张三1997年11月1日开始在A公司做临时工，没有签订劳动合同。后因表现较好，于1998年6月1日开始签订劳动合同，试用期为三个月。劳动合同期满后逐年签订，每次一年。2001年4月，A公司因工作需要，经张三同意后于该月安排张三到关联公司B公司工作，并与B公司签订了一份劳动合同，劳动合同期限自2001年5月1日至2002年4月30日，该合同约定“张三在A公司的工龄B公司予以续认”。2001年5月中旬，因B公司业务变化，张三回A公司工作，双方重新再次签订了劳动合同，合同期限自2002年6月1日起至2003年5月31日，该合同约定“张三在B公司的工龄A公司予以续认”。此后张三一直在A公司工作，劳动合同亦逐年续签，最后一份劳动合同期限自2007年6月1日至2008年5月31日。
2008年4月30日，A公司向张三发出《续订劳动合同意向通知书》，询问张三续订或终止劳动合同的意向。张三没有选择终止劳动合同的选择项，选择了续订劳动合同项，并写明了续订期限为三年。A公司人事主管征求用人部门意见后于2008年5月8日在该通知书中写明不同意续订三年，只同意续订一年。
张三2008年5月12日收到该通知后当天另行以书面形式向A公司提交了一份通知，要求与A公司签订无固定期限劳动合同。A公司不予理会，于2008年5月29日下发《终止劳动合同通知》，称合同期满后不再续约，要求张三办妥交接手续，工资结算至2008年5月31日。双方因此产生纠纷，张三于2008年6月6日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
另，张三与A公司最后一份劳动合同履行期间从事维修工作，任职维修班班长，每月工资人民币3000元。
 
简析：
本案的关键在于如何理解并计算“在该用人单位连续工作满十年”及无固定期限劳动合同如何签订。
首先，张三原来是临时工，这段时间是否应当计算为连续工作时间。劳动法并没有以身份对连续工作的时间进行区别，虽然原来一些国有企业有一个转正定级的程序，而且一般情况下都以此作为计算正式工龄的起点，但工龄的概念与工作年限的概念显然是存在区别的，不能以工龄作为标准。张三作临时工期间形成事实劳动关系，因而,并不因其是临时工而影响连续工作年限的计算。此外，试用期属于合同期，也构成连续工作年限，不能从中减除。
其次，张三中途离开过A公司，到B公司工作了很短的时间。虽然是经过张三同意的离司，但B公司确认“工龄续认”，此处的“工龄”不应解释为正式工龄，应理解为工作年限，只是因为习惯，为了便于表述而写成“工龄”。同样，张三回到A公司后也做了“工龄续认”的约定，即意味着B公司的工作年限不仅计为A公司的工作年限，而且应当视同连续。尽管张三离开A公司和回到A公司涉及两次劳动合同解除，但基于“工龄续认”的约定，张三中途离开A公司的情节不构成工作年限的中断。
广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十二条规定：“用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算: （一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的”。从中也可以看出法院与仲裁系统对工作年限的计算是以有利于劳动者作为指导原则的，尽管本案中张三并非被迫辞职，A公司并非恶意规避法律，何况双方合同约定“工龄续认”。
综上，本案应认定张三在2007年10月31日之时已为A公司服务满十年，构成在“该用人单位连续工作满十年”的条件。
张三无固定期限劳动合同签订条件成就之时，劳动合同法已经生效实施，无固定期限劳动合同签订的条件发生了变化。原劳动法规定的十年条款需具备三个条件，一是十年，二是双方同意续延，三是劳动者提出订立无固定期限劳动合同。劳动合同法已取消双方同意续延的条件，只要劳动者提出或者同意续订、订立即可，无需用人单位同意。而且，劳动法中第三个条件是需要劳动者提出订立无固定期限劳动合同，而劳动合同法变更为只要提出订立劳动合同，除非劳动者提出订立固定期限劳动合同，也就是说举证责任倒置了。因此，用人单位应当考虑在劳动者工作年限满十年的情况下，主动询问员工是否签订无固定期限劳动合同，如果员工没有明确书面确认签订固定期限劳动合同，建议用人单位主动与员工签订无固定期限劳动合同。
本案中A公司发出意向书，询问张三意见，属于要约邀请，张三要求签订三年，符合法律规定，此时双方签订三年固定期限劳动合同并不违法。但A公司不同意签三年，只同意签一年，则意味着对张三的要约条件进行了实质改变，构成反要约，同时也构成了同意续订劳动合同，即使是在劳动法的条件下，也符合三要素了。因此，当A公司要求签订一年固定期限劳动合同时，张三原来要求签订三年固定期限劳动合同的要约已不具有法律效力，张三有权利要求签订无固定期限劳动合同。
还有一个问题，A公司终止劳动合同能否成立？劳动法规定劳动合同期满劳动合同即行终止，劳动合同法规定劳动合同期满的，劳动合同终止，这里的劳动合同应当仅限于固定期限劳动合同，而且是不存在需要签订无固定期限劳动合同的条件同时具备。无固定期限劳动合同的签订除协商一致情形外，其法定条件成就时属于强制缔约，用人单位没有选择余地。因此，本案中A公司终止劳动合同的行为不能成立，其终止通知应当予以撤销，双方应当签订无固定期限劳动合同。
签订无固定期限劳动合同涉及签订时间问题。如果张三在2008年1月1日提出签订要求，是否应当签订无固定期限劳动合同？劳动部门曾有一意见，认为双方可以协商变更原固定期限劳动合同为无固定期限劳动合同，也就是说，在张三最后一份固定期限劳动合同期满前，A公司没有签订义务。但是，从劳动合同法的条款表述来理解，似乎不应如此，应该是劳动者一旦提出签订要求，用人单位应当立即签订，否则构成应当签订而不签订，还需要承担每月支付两倍工资的法律责任。而且，此情形是否属于法定强制变更，还是强制解除并强制签订尚应斟酌。但无论如何，本案张三在2008年5月12日提出了签订无固定期限劳动合同的要求，应裁决A公司于该日签订无固定期限劳动合同。根据《广东省工资支付条例》第二十九条的规定：用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资，本案张三要求支付2008年6月1日起的每月工资人民币3000元应当获得支持。如果张三以A公司没有签订无固定期限劳动合同为由进一步要求每月支付两倍即6000元工资，依劳动合同法的规定也是成立的。
签订无固定期限劳动合同涉及签订内容问题，这一问题比较复杂。劳动法和劳动合同法都只规定应当签订无固定期限劳动合同的时间条件，没有对其他劳动合同必备条款规范，存在了很多空间。所以劳动合同法实施条例草案（公开征求意见稿）第十四条规定：用人单位与劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定订立无固定期限劳动合同时，应当遵循公平合理的原则确定除劳动合同期限以外的劳动合同内容。协商不妥怎么办？《深圳经济特区构建和发展和谐劳动关系若干规定（草案）》第十八条规定：用人单位与劳动者依法应当订立无固定期限劳动合同时，劳动报酬不得低于前一个劳动合同约定的标准。但用人单位有《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项规定的情形，经与劳动者协商一致的除外。劳动者提出的条件高于前一个劳动合同约定的条件时，用人单位与劳动者应当按照公平合理的原则进行协商，协商未能达成一致的，可以依法申请仲裁或者提起诉讼。协商不妥难道还再进行一场旷日持久的仲裁或诉讼？似乎深圳草案的规定也不是解决的办法，应当考虑以签订无固定期限劳动合同前签订的劳动合同的各项条件作为标准会合适些。