无规划许可房屋出租的法律困境
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2009年，最高人民法院出台了《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（“房屋租赁司法解释”或“本司法解释”）。第二条规定，“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。” 2020年修改该司法解释时保留了这一条。

实践中存在众多没有取得规划许可的房屋用于出租，上述条款的存在使得出租人和承租人陷于困惑，不知道如何依法办理租赁事宜。具体来说，至少存在如下困惑：

（1）出租人对其通过建设行为取得的房屋是否出租难以决断。如选择出租，则出租行为违法；如选择不出租，则无法收回投资。如果是国有企业，还可能存在不履行职责，致使国有资产流失的风险。

（2）当出租人选择出租时，往往会想到在租赁合同中设置一定的免责条款，规定由承租人承担合同无效的后果。

例如，依照房屋租赁司法解释第九条，承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。根据此条，如果租赁房屋存在已形成附和的装饰装修物，且装修时经出租人同意的，当租赁合同无效时，出租人如果同意利用还好，向承租人支付一定的折价补偿款即可。但如果出租人不同意利用（事实上，因为房屋主要用于出租，出租人不同意利用的情况居多，因为新的承租人一般都会重新装修），他仍然需要按照导致合同无效的过错分担该装饰装修物的现值损失。而在出租无规划房屋的情况下，因为是违法出租，出租人不可能无过错。且学理上经常认为，因为违法而导致合同无效，双方具有同等过错。因此，出租人在此时可能面临着一个自己不愿意承担但又不得不面对的不利法律后果：向承租人支付装饰装修物现值的50%。

针对上述困境，出租人能够选择的解决方案包括：①在合同中约定出租人不同意利用时，承租人负责拆除，不能拆除的，由承租人承担相关损失，不得向出租人索赔。或者类似条款。但这个方案未必可行。因为当合同无效时，这个约定也就无效了。②在承租人装修时，不对装修表示同意。这一方案较为可行。但实操中，如果出租人因为种种考虑，不得不出具同意文件，则无法实施。

（3）承租人是否选择承租没有取得规划许可的房屋，如果不租，则要去高价承租合法建筑，经营成本增加；如果承租，合同无效，租赁关系处于不稳定状态，出租人可以随时把自己赶走。

正常的租赁合同会规定一个租期，但在合同无效的情况下，租期也就变成了无效条款。出租人可以随时要求承租人退还房屋。所以，承租人在承租后，一般只能选择短期行为，如简单装修，短线投资，做随时走人的准备。

（4）难以追究违约方的违约责任。
由于合同无效，违约责任条款一般也认为无效。守约方难以依据违约责任条款追究违约方的违约责任。例如，一般的房屋租赁合同中会约定迟延支付租金的，应当按日支付违约金；合同终止后逾期搬离的，应当支付双倍租金标准的占用费。但这些条款在无效合同中都不再具有法律效力。有观点认为违约责任条款属于清理条款，可独立生效。但司法实践中未采纳此观点。

以上的法律困境说明，房屋租赁司法解释第二条的规定与实践存在一定的脱节，或者说，对于无规划许可的房屋的出租问题，该司法解释没有提供一个完美的解决方案。
怎样为这个问题提供更好的解决方案呢？笔者认为，应当规定该类房屋租赁合同有效。首先，没有获得规划许可的房屋的出租，其违法性在于违反了城市规划方面的法律。而城市规划方面的法律，在性质上属于管理性质的法律，依最高院司法解释和我国的司法管理，违反管理性强制性规定的行为，不是无效行为。

第二，法律后果应与其违法性相适应，不能因为偷吃了一个桃子就被判死刑，也不能因为建造房屋没有申办规划许可，就导致该房屋不能出租。房屋出租本身并不违法，违法的是没有申办规划许可。那就应当对没有申办规划许可进行处罚，而不是对房屋出租进行处罚。可以对房屋建造的人处以罚款，也可以对违法建筑予以拆除。但不能因此产生株连。例如，赌博是非法的，但赌博赢来的钱可以消费。法律应当对赌博行为进行处罚和制裁，但不能对后续的消费行为进行制裁。

最后，尽量使合同有效，维护正常的交易秩序，是法律的宗旨和原则。合同无效制度也应遵循维护正常交易秩序的原则。尊重意思自治是合同法的内核。合同无效制度是对当事人意思自治的最强程度的干预，必须慎之又慎。只有在别无选择的情况下才可以考虑使用。但凡还有一丝可以维持合同有效的可能性，就应当认定合同有效。