从合同审查角度谈开发商阶段性保证责任期间的风险及应对 - 实务文章与案例

劳动法专栏文章

实务文章与案例

首页 > 文章案例 > 实务文章与案例

从合同审查角度谈开发商阶段性保证责任期间的风险及应对

广东瀚诚律师事务所张颖馨

在一手楼业主向银行按揭贷款的过程中，通常会由开发商为业主向银行提供阶段性保证。阶段性保证是指在预售房屋尚未完成初始登记、不能办理房屋抵押登记手续之前，由开发商为银行贷款提供的保证。待房屋建成交付且银行取得了抵押房屋的优先受偿权后，开发商的保证责任终止，不再继续向银行提供保证。阶段性保证制度系为解决银行敞口期风险和加快房屋买卖进程而产生，实践中被广泛应用。但是，笔者在办理案件的过程中发现，开发商所签署的关于保证期间的约定很多都存在法律风险。本文拟对该风险进行分析，并从合同审查角度提供改进建议。

一、风险分析

笔者通过检索案例摘取了部分银行关于保证期间的约定，列表呈现如下：

序号	银行	案号	保证期间的约定
1	中国银行	（2018）粤2071民初19639号	保证人提供阶段性连带责任保证；自借款人办妥合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起。
2	中国农业银行	（2018）粤5302民初787号	本合同项下借款采用阶段性保证+抵押的担保方式，由阶段性保证人恒大地产集团云浮有限公司自借款发放之日起至借款人取得房地产权属证书并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止。
3	中国建设银行	（2019）湘11民终2640号	保证期间为本合同办证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。
4	中国工商银行	（2019）鄂05民再23号	和开盛世公司对上述债务承担阶段性保证责任，工行铁路坝支行取得抵押他项权证后，和开盛世公司的保证责任解除。
5	交通银行	（2019）鄂05民终1310号	本担保函自签署之日起生效，在下列条件满足时失效：购房人取得所购房屋的《房地产权证》和《土地使用权证》并以其所购房屋为贵行贷款设定抵押担保、贵行取得现房抵押登记证明文件正本。
6	招商银行	2019）晋01民终286号	保证人的保证期间为自本合同签订之日起至借款人/抵押人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由贷款人保管之日止。

以上可见，不同的银行关于保证期间的表述各不相同，但大同小异，基本上都是约定在取得抵押权证和/或房产证后解除开发商的保证责任。银行这样要求的目的无非是要保障其物的担保能够落实，这符合阶段性保证的本旨。但是，如果仅仅只有这样约定，会增加开发商的风险。这是因为房产证及抵押权证的办证手续通常是由银行、开发商、业主三方配合才能完成，如果非因开发商原因导致了办证手续未能办理，而在这期间又发生了业主断供的情形，银行很可能会追究开发商的保证责任。笔者近期就代理过这样一个案件：

某业主在开发商处购买预售房屋，签订了预售合同，付清了首付款。业主通过向银行抵押贷款的方式支付剩余房款。开发商为业主向银行提供阶段性连带保证，保证期间约定为贷款合同签订之日起至借款人/抵押人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由贷款人保管之日止。贷款合同签订后，银行取得了楼花抵押的不动产登记证明。两年后，房屋建成交付，开发商依约办理了初始登记并及时通知业主办证，但由于办证需缴纳税费，业主一直没有去办理房产证及楼花抵押转现楼抵押登记手续。再过一年多后，业主突然断供，银行诉至法院要求业主归还全部借款本息，同时，将开发商也列为被告，要求承担连带清偿责任。一审法院最终判令银行对抵押房产享有优先受偿权，但同时也判令开发商对业主的债务承担连带清偿责任。法院在阐述理由时主要引用了合同中保证期间的约定。

在上述案例中，法院一方面认可了银行的抵押优先权，一方面又要求开发商继续承担连带保证责任，这显然与开发商提供阶段性保证的本意冲突。法院之所以这样认定，主要是依据了合同文本本身。暂且不论法院的责任认定是否公平合理，仅从合同文本来看，上述保证期间的约定确实未考虑到银行及业主因素对办证的影响，因而很可能成为开发商的一个风险点。虽然这种风险在诉讼阶段可能通过法律论证化解，但笔者不禁思考，为何不在合同审查阶段将该种风险排除？

二、措施建议

担保法之所以设定保证期间，其中一个重要意义就是为了合理限制保证人的责任，避免保证人无期限地承担责任。若合同条款不能合理控制保证人的风险，反将他人原因导致的风险转嫁给保证人承担，就会与保证期间制度的目的相违背。而且，《中华人民共和国合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，其中当然包括了风险分配应当合理。如果一律将非保证人原因导致的风险强加给保证人承担，会有失公平。因此，从制度目的和公平角度出发，笔者提供建议如下：

1、在开发商与银行的担保关系中，在保证责任相关条款中增加责任豁免的约定。
在合同中明确约定可免除开发商的保证责任的情形，至少包括在房屋已经建成交付且具备办证条件后，因业主自身原因及银行原因未能办理房产证和/或现楼抵押登记权证的，可免除开发商的保证责任。有的人可能会说，银行的贷款合同大多为格式版本，开发商很难修改。但笔者认为，格式合同也有无效的风险，开发商应该据理力争。即使银行不同意更变格式版本，也可尝试在与银行的合作协议或者其他补充协议中增加责任豁免的内容。

2、在开发商与业主的的买卖合同中，增加办证义务的约定及违约条款。
在办理不动产证的过程中，如没有特殊约定，提供办证资料及缴纳税费属于业主的义务。从购房合同的履行上看，开发商的购房款早已经实现，业主不及时办证似乎对开发商并没有多大影响。因此，鲜有开发商在购房合同中对业主怠于办证的后果做明确约定。考虑到业主怠于办证会增加开发商承担保证责任的风险，笔者认为十分有必要对业主的办证义务及怠于办证的后果做明确约定。具体内容上，可以约定业主应当在收到开发商通知后于特定时日内完成办证并将权证交予银行。如果未按约定及时办证的，开发商有权要求强制业主办证，有权追究业主的违约责任，要求业主支付一定的违约金、承担律师费等维权费用，等。这样的约定有利于开发商化被动为主动，也有助于开发商在不利情况发生时挽回一些损失。

上述第一种措施因涉及与银行的协商，可能会有一定的难度。第二种措施很容易实现。希望上述措施会有助于改善开发商在提供阶段性保证时的被动地位，提前排除不必要的风险。

PayPal解冻咨询热线