真假外包与劳务派遣之立法与实务
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           《劳务派遣暂行规定》实施后，各地劳动行政部门对劳务派遣管控愈加严格，不少人力资源公司简单把“劳务派遣”概念换成“劳务外包”，试图规避法律风险并提高收费标准，但此举反而给发包方反而带来较大的法律风险。产生风险的根源在于目前市场上人力资源公司提供的大部分外包方案往往都具有明显的“劳务派遣”的特点，容易被认定为“假外包、真派遣”，从而不仅使发包方回避劳务派遣的目意图落空，甚至可能放大其他风险。笔者结合目前相关规定和司法判例，就相关问题分析如下：
        一、真假外包与劳务派遣关系的立法与实务
       人力资源和社会保障部在起草《劳务派遣若干规定》时，曾在《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》第2条规定：“用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。”但正式颁布实施的《劳务派遣暂行规定》改为较为宽泛的规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”。从《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》的表述可见，发包方是否对劳动者进行管理是界定外包与派遣的关键因素。针对假外包模式，最高院司法解释五草案第118条概括了假外包真派遣的几种情形：“用人单位将部分业务或职能工作发包给其他用人单位，如果存在以下情形，可以认定双方为劳务派遣关系：（一）工作时间、工作场所由发包方决定或控制；（二）生产工具、原材料由发包方提供；（三）承包方的生产经营范围与承包的业务没有关系；（四）其他符合劳务派遣的特征的情形。”
       由于现行法律法规对“假外包、真派遣”没有明确的界定，司法实务中也存在较大分歧。如湖南省烟草公司常德市公司、石门县天熠劳务有限责任公司与骆元江、湖南省烟草公司常德市公司石门县分公司劳动合同纠纷一案【（2014）石民一初字第109号】，劳动人事争议仲裁委员会否定烟草公司与劳务公司之间的劳务外包关系，认定为劳务派遣关系，并裁定烟草公司按照同工同酬标准支付劳动者相关待遇，劳务公司承担连带责任；然而本案一审时法官却持完全不同的观点，既确认了烟草公司与劳务公司之间为劳务外包关系，还确认烟草公司、劳务公司无需按同工同酬标准支付劳动者相关待遇。但杭州恒兆劳务服务有限公司诉上海津照汽车零部件有限公司等劳动合同纠纷案【（2015）沪一中民三（民）终字第347号】中的发包方却没有烟草公司那么幸运，由于该案存在按人头计算费用、发包方直接管理、发包方代为发工资等“假外包、真派遣”的突出特点，且未为劳动者购买社保导致其发生工伤时无法享受工伤待遇，所以本案一审、二审法院一致认定津照公司、恒兆公司及黄苏余（劳动者）三者之间系劳务派遣关系，恒兆公司是用人单位，津照公司是用工单位，判令恒兆公司承担工伤保险待遇的责任，津照公司负连带责任。
       实务中法院审查标准不一，企业在使用外包时应需更加注意严格将业务外包与劳务派遣模式进行区别，以免发生争议时被认定为“假外包、真派遣”，甚至被认定为事实劳动关系。要预防风险，需从业务外包与劳务派遣的区别着手，再结合两者区别综合判断选择符合企业的合规模式。

（未完待续……）

 
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