《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》点评（一）
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        2018年8月8日，《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（以下简称《意见》）发布，距上次两机构发布的《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（以下简称《解答》）时隔仅仅一年，可见亟需解决的劳动争议焦点问题确实很多。笔者受邀参加了《意见》定稿会议，就相关问题提供了自己的见解，虽然一些建议被采纳了，但是正式出台的《意见》还有不少分歧，还有一些重要的问题未能解决。现就《意见》要点简要点评如下：
        一、出租汽车（巡游车和网约车）驾驶员与经营者订立劳动合同并按劳动合同履行的，认定为劳动关系；双方订立承包、租赁、联营等合同，并建立营运风险共担、利益共享分配机制的，按双方约定执行。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。
       点评：出租车驾驶员与经营者之间是否构成劳动关系一直以来是个焦点问题。笔者20年前审理过安达公司的一起“工伤”案件，最后认定双方不构成劳动关系，引发业内震动。但是，深圳相关部门此后却通过修改《深圳经济特区出租小汽车管理条例》来强化劳动关系，该《条例》第24条规定：“经营者雇用出租车驾驶员应当符合法律、法规和市政府有关本地居民就业的规定，并依照有关法律、法规办理劳动用工、社会保险及其他相关手续。雇用不具有深圳市常住户籍人员的，应当依照特区法规规定为其办理暂住证”。这一规定把出租车行业完全限死了，所以各公司各显神通，一方面签订劳动合同、发放最低工资、缴纳社保，另一方面调整提成模式和管理办法，最后还是羊毛出在羊身上，大家只走了一个形式。《意见》这一规定虽然只针对巡游车和网约车，但至少在新形势下开始调整思路，放宽管制。去年《深圳市人民代表大会常务委员会关于暂时停止适用<深圳经济特区出租小汽车管理条例>部分条款的决定》获得通过，但并未涉及第24条，所以深圳有特区法规的障碍，可能还要再磨合一段时间才能看清走势。
        二、网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质，原则上按约定处理。如双方属于自负盈亏的承包关系或已订立经营合同、投资合同等，建立了风险共担、利益共享的分配机制的，不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。
        点评：这一规定对《解答》第2条做了再次确认，也是呼应新业态的积极信号。从管理上看，显然对网络平台经营者非常有利，但对从业人员来说，却有难言之隐：他们的社会保险怎么缴？没有劳动关系，网络平台经营者自然无需缴纳，但这些从业人员每天骑着电动车在大小道路上来来往往，还经常为了看单或赶时间而违章，安全隐患非常高。政府应当正视这一问题，应当配套开放社会保险缴纳平台允许此类从业人员参加社会保险以求自保。笔者10年前曾就针对保险代理人社会保险缴纳问题发表过文章，当时的思路是以行业协会来作为缴纳主体，现在看来可能还是需要政府进一步解放思想，直接允许个人在社会保险缴纳机构自行申报缴纳为宜，而且也不应当再设置户籍限制。只有这样，才能既解决工伤保障问题，也解决养老问题，不然将来这些问题都是政府要兜底的事。
        PS.《解答》2.快递、送水等从业人员与其用工单位之间的关系如何认定
        快递等相关行业中，用工单位可与快递人员等建立多种形式的用工关系，快递等人员与其用工单位之间的关系，应按双方的约定认定。但如果用工单位依法制定的各项劳动规章制度适用于该劳动者，该劳动者亦受用工单位的劳动管理，从事用工单位安排的有报酬的劳动，且该劳动者提供的劳动是用工单位业务的组成部分，应认定双方存在劳动关系。