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职业病人身损害赔偿法律问题研究之第三人困境
广东瀚诚律师事务所 彭小坤
本文已发表于“瀚诚劳动法团队”微信公众号、HR730、CCH、LexisNexis
三、第三人困境
各地除了上述直接规定职业病员工是否可以向用人单位主张人身损害赔偿外，2001年后一些省市还就第三人侵权导致工伤的相关人身损害赔偿问题进行了规定，其中包括福建、广东、山东、辽宁、云南、河北、浙江、江西、湖南、北京、上海、天津、西安、太原、成都、深圳16个省市。这些省市针对第三人侵权导致工伤的情形，基本上沿用了最高人民法院《人身损害解释》的思路，但有些省市也做了一些调整：有不支持损失重合部分的，如北京；有规定医疗费、丧葬费和辅助器具更换费等不得重复享受的，如深圳；有规定扣除医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费的，如浙江。还有些省市强调第三人侵权已获得民事补偿部分工伤待遇不再支付或先处理民事赔偿再比较工伤待遇的，如福建、西安。这些调整实质上是将最高院的完全双重赔偿原则改成了补充原则，但具体操作中还涉及起诉与主张工伤待遇先后次序问题，所以实践中除非当事人配合，否则仍然很难实现扣减。社保部门尽管有《社保法》作为依据，但基本上只是简单按照工伤规定直接支付相关待遇，当事人是否获得第三人侵权赔偿则在所不问。
实务中司法部门和行政部门对第三人侵权人身损害赔偿的态度进一步鼓励了职业病员工向用人单位争取人身损害赔偿，毕竟职业病自身的特点决定其存在特殊性，再加上国家工伤赔偿制度关于职业病在某些层面上确实有不足或模糊之处（如停工留薪期起始期间、社保部门不予报销的医疗费用、疑似职业病患者相关待遇、有毒有害岗位津贴标准等等），所以职业病人身损害赔偿法律纠纷日益成为司法难案。笔者认为，必须同时探讨第三人侵权导致工伤的人身损害赔偿问题，才能解决职业病人身损害赔偿问题，因为这是密不可分的两个方面。劳务派遣模式下的职业病工伤既涉及用人单位又涉及用工单位，更是体现了这个问题的整体性。
笔者十三年前经办了一起劳务派遣员工主张用工单位人身损害赔偿的案件【（2005）深福法民一初字第某号案】。该案案情为一位派遣员工因工受伤认定工伤后鉴定丧失劳动能力九级，派遣单位办妥各项工伤理赔手续后派遣员工一纸诉状将用工单位告上法庭，要求用工单位承担人身损害赔偿责任。尽管一审法院认定用工单位没有过错而胜诉，但二审法院不同意一审法院的观点，用工单位最后支付了一笔费用调解结案。本案的焦点在于用工单位是否为第三人？是否需要承担人身损害赔偿责任？在劳务派遣模式下，派遣单位用人不用工，用工单位用工不用人，双方都是独立注册主体；派遣单位缴纳社保而用工单位实际承担费用但非社保缴纳主体。如果认定用工单位为第三人，则根据《人身损害解释》相关规定，用工单位难辞其责，这就意味着用工单位虽实际承担了社保成本却还需要额外承担人身损害赔偿责任。如果直接招用员工，即便是职业病，根据《人身损害解释》规定反而无需另外支付人身损害赔偿。派遣单位办理职业病工伤理赔后却由于用工单位实际提供工作条件，派遣员工可能会主张职业病系用工单位即第三人所致，继续套用《人身损害解释》第三人相关规定主张双重赔偿，用工单位同样无法回避这一责任，从而陷入“第三人困境”。
劳务派遣其实是劳动关系的特殊表现形式，尽管用工单位与派遣单位存在派遣合同关系，但派遣员工受指派完成任务时所涉及到任何用工单位的作业环境均构成了派遣单位的作业环境，所有权利义务均应归结于派遣单位所有，用工单位的安全保障义务即为派遣单位的安全保障义务，用工单位的作业环境应视为派遣单位的劳动条件。派遣单位与用工单位其实是劳动关系共同主体，只是根据法律规定通过约定分配具体权利义务而已，但只有合在一起才构成完整的劳动关系，只有这样理解才能够避免上述逻辑悖论，同时符合“填平原则”。也就是说，劳务派遣模式下无论是职业病还是一般工伤，派遣员工仍然应当适用工伤相关规定且不得向派遣单位和/或用工单位主张人身损害赔偿，否则此类案件层出不穷，严重影响社会和谐。
非劳务派遣模式下的其他第三人侵权所致工伤一般情况下不会涉及职业病，毕竟职业病需要有接触史才能够发生和认定，但第三人侵权仍然应当承担侵权责任，如果都由社保机构来承担反而放任了第三人而可能引发道德风险。不过为了尽快救助工伤员工，仍然应当由工伤保险先行承担所有费用，然后再由社保机构代位求偿；其中依照工伤保险相关规定涉及用人单位承担的待遇，用人单位先行支付后也应当有权向第三人追偿。这样既维持了“填平原则”，也有效追究了第三人侵权责任，还保障了工伤员工各项利益。虽然《中华人民共和国保险法》第四十六条规定“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追究的权利”，有学者认为人的生命健康权不应成为牟利的工具，并籍此主张社保机构不应享有“代位求偿权”。但是这一规定仅是针对商业保险，与强制性的工伤保险存在本质区别。正是为了避免双重获益和道德风险才需要通过法律赋予社保机构以及用人单位的“代位求偿权”，如此才能促使各方以人为本，尊重人的生命健康。
如前所述，最高人民法院的《人身损害解释》支持工伤当事人向第三人主张人身损害赔偿，各地地方法院基本也沿用这一思路，但正是由于《人身损害解释》背离了“填平原则”，所以在实务中出现了各类问题：一方面是一般工伤员工因第三人侵权而享受了双重待遇；另一方面受危害更大的职业病员工却因《人身损害解释》而止步于现有工伤待遇。部分地方法院通过纪要等形式进一步规定要求扣减医疗等费用来修正《人身损害解释》，《社保法》也特别赋予了社保部门对医疗费的“代位求偿权”，不仅是平衡各方利益，更是有深刻的法理和制度层面的考量。如果仍然维持现有的第三人侵权工伤享受双重待遇的格局，职业病人身损害赔偿问题就不可能得到实质性解决，因为这在制度层面上决定了其不具有公平性，用人单位和法院也就无法摆脱这方面的压力。实际上工伤待遇不仅有社保部门负担的医疗费等待遇，也还有用人单位承担的部分待遇，比如停工留薪期期间的工资、护理费和一次性伤残就业补助金等等。通过合理配置国家和用人单位的责任，一方面化解用人单位与劳动者的风险，另一方面强化用人单位预防工伤的积极性，以免将全部责任推卸给社保机构而放任工伤发生。职业病由于其隐蔽性强持续时间长和危害大的特点，决定了用人单位应当承担相应的责任，因此有必要全方位对比职业病工伤和人身损害赔偿标准及其相关待遇，以进一步判断现行制度的合理性。
（未完待续）
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