广东瀚诚律师事务所 彭小坤 

        本文已发表于HR730、CCH、Lexisnexis.

 

        2018年5月31日，广东省人民代表大会常务委员会再次修订了《广东省人口与计划生育条例》（以下简称《省条例》），同时也再次引发争议：用人单位能否再以员工违反计划生育为由解除劳动合同？
        这次修订的起因是2017年王全兴等四位学者向全国人大建议审查广东等地方立法是否与《劳动合同法》相抵触。经过反复研究，全国人大法工委认为：“广东、云南等地人口与计划生育条例中有关企业对其超生职工给予开除或者解除聘用合同的规定，已与变化了的情况不再适应，需要进行调整”。2017年9月26日，全国人大常委会向广东、云南等5省发出修订建议函，所以有了这次修订。
        这次《省条例》修订的主要内容就是将原来第40条所规定的“国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业，乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同”调整成“按照法律、法规规定缴纳社会抚养费的人员，是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分”。这样一来，原来规定的开除和解聘没了，改成了行政处分和纪律处分，前者针对公务员，后者则针对非公务员。那么纪律处分如何理解呢？员工违反计划生育是否就不能解除劳动合同了呢？
        这次修订比较微妙，一方面是全国人大要求改，但另一方面却留了余地。首先国家《人口与计划生育法》第42条规定的国家人员之外的人员超生的要给予纪律处分，但是纪律处分包括哪些类型并没有做进一步规定；其次，原《企业职工奖惩条例》第12条规定“对职工的行政处分分为：警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除”，可见行政处分是包括开除的；再者，2014年的《事业单位人事管理条例》第29条规定“处分分为警告、记过、降低岗位等级或者撤职、开除”，同样将开除列为处分类型之一。所以，从这些规定来看，这次广东省人大算是下了功夫，一方面响应了全国人大的修订要求，另一方面却没有直接确认用人单位不可以解除劳动合同，而是套用国家《人口与计划生育法》来平衡，继续给用人单位留下空间。
        其实不只是广东省人大心里有数，广东省高级人民法院也有同样的共识，其在2017年8月的《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》中规定：“用人单位以劳动者违反让划育规定为由解除与劳动者劳动合同的，劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，予以支持。但劳动合同、集体合同、用人单位规章制度另有约定的除外。”同样也留了空间，而这一规定其实源于2012年深圳市人社局发布的《全市劳动合同管理疑难问题研讨会会议纪要》，该纪要规定：“用人单位不得以女职工违法计划生育为由解除劳动合同。劳动合同、集体合同、规章制度另有约定的除外。”由此看来，虽然理解和分歧还会持续，但用人单位也还是有机会以员工违反计划生育为由解除劳动合同，不过需要提醒的是，一定要在劳动合同、集体合同或规章制度里对此有相关约定或规定，否则没有台阶就不能解除劳动合同了。