《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》要点点评（一）
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本文己发表于众诚昆仑、HR730、CCH
江苏区域此前的劳动立法或纪要往往有所“突破”，令人侧目。兹举数例为证：一、《江苏省劳动合同条例》规定用人单位没有工会的，用人单位单方解除劳动合同要通知用人单位所在地工会；二、《江苏省劳动合同条例》规定第二次固定期限劳动合同期满前用人单位应当提前一个月书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同；三、南京中院和仲裁委纪要规定特殊疾病医疗期均为24个月，不受实际工作年限或在本单位工作年限的限制。这次的《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（下称《纪要》）还好，没有很“厉害”的规定，现就相关要点点评如下：
（一）涉及互联网平台的劳动关系确认问题。
在涉及互联网平台企业有关劳动关系确认问题中，仲裁机构应注意把握保护劳动者权益与促进劳动力市场灵活性的平衡关系，综合考量用人单位网络平台的运营形式、劳动者从业状况、网络平台对劳动者的管理程度、劳动者收入分配方式及劳动者是否独立承担经营分险等因素，依法区分劳动关系和劳务关系。 
对于发挥联系中介作用的网络平台，劳动者通过网络平台与企业建立工作联系关系，企业通过网络平台提供服务信息，并通过网络平台收取管理费或信息费用的，双方不宜作为劳动关系处理。
如果劳动者未与互联网平台企业订立劳动合同，而是签订了承包合同、委托协议等，一般应从其约定来认定双方的法律关系。如果双方关系符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的要求，应认定双方存在劳动关系。
点评：这一规定中规中矩，既承认可以自由约定，也适当加以约束，以免用人单位“挂羊头卖狗肉”。广东也刚刚出台了相关规定，可以一起参看：快递等相关行业中，用工单位可与快递人员等建立多种形式的用工关系，快递等人员与其用工单位之间的关系，应按双方的约定认定。但如果用工单位依法制定的各项劳动规章制度适用于该劳动者，该劳动者亦受用工单位的劳动管理，从事用工单位安排的有报酬的劳动，且该劳动者提供的劳动是用工单位业务的组成部分，应认定双方存在劳动关系。不过现在快递等人员存在大量交通违章行为，不仅给他人带来危害，也给自己带来很大风险，要是没有劳动关系，就不能享受“无过错原则”的工伤待遇，将来也是个隐患。
（二）达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇劳动者的用工关系问题。
用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。
用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。
点评：在江苏招用退休返聘人员要注意了，一定要招用领了退休金的，否则会有劳动关系的风险。实话说，最高院都规定清楚了此类情形属于劳务关系，广东等地方都是跟着最高院的意见走的，江苏自己多事，非得搞出一个“劳动关系特殊情形”来。不过江苏还是给留了一个活口：“双方另有约定的除外”，所以用人单位如果真的要招用没领退休金的，一定要在《返聘协议》里清清楚楚写明白各项权利义务，也得约定清楚用人单位可以随时解除协议，否则会有麻烦。
不过这也不是江苏的创新，上海2003年就规定使用退休人员属于特殊劳动关系。而且最高院关于劳动争议司法解释三规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”这一规定出台后，江苏高院和仲裁委给自己挖了个坑：“劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。”在这一思路下，将退休不享受养老待遇人员与用人单位的关系定位为特殊劳动关系就不足为奇了。