我国产假与产假待遇法律问题研究（四）
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本文己发表于众诚昆仑、HR730、CCH、《深圳蓝皮书.劳动关系》
   
前述法律问题不仅产生了分歧，还造成了社会摩擦；不仅增加了用人单位成本，而且浪费了司法资源。需要检讨的是，这些法律问题产生的根源是什么？
由于社会发生了很大变化，中国经济高速发展的同时，生育率也大幅降低了。过低的生育率也同样会对经济产生负面影响，所以国家调整计划生育政策，并通过立法提高产假及其待遇，以鼓励生育。但是，无论是立法还是司法，都存在了明显的技术问题，使得效果适得其反。
生育津贴低于本人工资的用人单位需要补差，地方立法增加的产假国家基本上不承担生育津贴，都要用人单位全额支付产假工资，一些用人单位出于成本考虑，在招聘中或许会更有性别倾向性。尽管法律规定禁止就业歧视，但由于女员工可以合法生育二孩并可以依法享受更多产假及其待遇，使得用人单位招聘女员工的意愿进一步下降。长远来看，其实是损害了女员工的利益，使得女员工丧失更多的就业机会。女员工生育子女不仅存在养育成本，而且还有就业歧视的压力，反过来可能会放弃生育二孩。为什么有利于女员工的立法却反过来损害了女员工的利益？值得国家思考。
生育津贴与产假工资之间的误解体现的是一整套制度的误差，必须回归生育津贴本质，才能避免上述问题，才能真正做到既保护女员工，又保护用人单位。要实现这一点，国家应该全额承担生育津贴，而不能维持现有的基本产假才享受生育津贴的模式。
生育津贴制度调整只是一个方面，更重要的是要根据新经济模式重新立法，通过立法再平衡，一方面实现国家大政方针，另一方面满足现行经济发展要求，真正实现对女员工的保护。新经济模式是互联网模式，国家总理这几年一直在给“互联网+”站台，同时大力提倡“大众创业、万众创新”，不仅希望籍此增加就业机会，更希望创造新经济。“互联网时代”的来临，使得每个人都有更多的机会参与到创业中来，每个人都有机会通过网络平台实现“自雇”：不仅解决自己的就业问题，也还可以为他人创造就业机会。国家近年来一直在放宽管制，不仅对公司设立登记制度做了重大调整，而且从行政审批上也大刀阔斧地减少企业压力。在劳动法律领域，修改《劳动合同法》的呼声不绝于耳，调整用工模式的需求也迫在眉睫，这一切都是为了满足新经济模式、双创模式的需求。我国的产假和产假待遇同样需要适应新经济模式，调整原有立法思路，参照国际上一些国家的立法例，让国家承担主要责任的同时放宽管制。
现行劳动法律明显偏紧，将妨碍员工向创业者转化的积极性。身为员工，依法享受各项法定待遇天经地义，但如果作为创业者，关注的角度自然不一样，甚至完全相反，这些法定待遇就是法定成本，尤其放开二孩生育后，产假及其待遇进一步成为用人单位重要的成本，也进一步加剧了育龄女性的就业压力。互联网的发展瞬息万变，在这一特点驱动下，新经济模式对应的用工管理也需要增加弹性和灵活度，但为了提高生育率而一再增加的产假和产假待遇越是优厚，对新的创业者来讲就越是阻力，要么放弃创业，要么违法经营，这都会对生产力和生产关系造成破坏。
必须通过立法再次平衡社会各方利益。首先，要由国家承担全部产假期间的生育津贴，同时明确用人单位无需另行支付产假工资。我国实行多年的独生子女费就是一个典型的负面例子：国家只负责规定，用人单位支付费用。虽然现在因为二孩政策放开而基本上不再会有独生子女费的问题了，但这一立法思维习惯却仍在延续，最明显的就是国家政策转向后，各地修订计生条例竞相增加产假而不对应调整国家负担的生育津贴。其次，调整传统产假为育儿假。对产假要有新的认识，不能停留在传统观点上认为抚养小孩都是女员工的责任。尽管各地修订条例时也适当规定了一些男性员工的陪产假，但这些陪产假实质上还只是陪护作用，没有实现进一步分担女性抚养小孩的功能。国外不少国家规定的是育儿假，而且还有一些国家强制父亲休息一定天数，以分担母亲的抚养责任。再者，产假与薪酬应该考虑相对脱离。一方面规定国家支付生育津贴的带薪假期间，另一方面也可以鼓励用人单位提供不带薪的产假，或者允许双方约定中止劳动关系以保障女员工有更充足的时间照顾婴儿，并保留女员工的工作机会。此外，产假与产假待遇要同时兼顾员工利益与灵活用工需求。灵活用工制度要求弹性、便利，现行的法律规定过于僵化，使得用人单位成本很高，不敢用工，对育龄女员工更是顾虑重重。国家承担责任的同时，通过立法允许用人单位保留适当权利反而有助于扩大就业。不过需要注意的是，现行非全日制用工中可以随时终止用工的规定却走了另外一个极端，也一样需要修改。最后，对于违反计划生育政策生育三孩或以上者，应当允许用人单位通过劳动合同或规章制度设立处分权，以与国家现行相关规定相匹配，同时避免用人单位与员工产生纠纷。总之，希望立法者不再简单地一味增加产假和产假待遇，希望立法者能够找到平衡点，平息矛盾，创造出适应新经济模式的和谐劳动关系。