我国产假与产假待遇法律问题研究(三)
广东瀚诚律师事务所 彭小坤
本文己发表于众诚昆仑、HR730、CCH、《深圳蓝皮书.劳动关系》
 
三、我国产假及其待遇变化的主要法律问题
 
国家调整计划生育政策并修订相关立法后,产假及其待遇也随之大幅增加。此举客观上确实提高了对生育女员工的保护水平,但同时也加剧了生育津贴与产假工资的矛盾。
如前所述,我国产假工资最早规定的是“工资照发”,由用人单位直接承担。当时政企合一,劳动保险只需要缴纳三个百分点,主要用于抚恤费、补助费与救济费等开支,产假工资都由用人单位承担。改革开放之后国家行政管理发生了很大的变化,社会保险制度也逐渐社会化,养老待遇等不再由用人单位承担,所以用人单位缴纳的社会保险比例也大幅增加。为了保障女员工的产假待遇,同时降低用人单位的负担,国家推出了生育保险制度,明确规定保障女员工三期期间的“基本工资”。生育保险制度的本意在于通过保险的形式,让女员工生育期间获得国家保护:一是保障生育费用,二是保障基本产假待遇,基本产假待遇就是生育津贴。生育津贴的标准是“本企业上年度职工月平均工资”,这也是 “基本保障”的体现,用人单位只要依法缴纳了生育保险,剩下的问题都交给国家处理,从而得以放下包袱,轻装上阵;而女员工也得到充分的国家保障,无论用人单位在这个过程是否出现困难甚至消亡,都无需担心。当时的立法本意即在于此。女员工的工资有高有低,低于本企业平均工资时,女员工因为收入增加而不会有意见;高于本企业平均工资而只拿到这一标准的“生育津贴”可能产生不满。不过产假期间毕竟没有实际从事工作,而且这一标准是法律规定的待遇,基本上也能接受。但是,非常遗憾的是,我们国家盛行“有利于劳动者原则”,三赢的设计方案在实践中被扭曲了。地方操作中不仅未能体会上述立法的平衡本意,反而要求用人单位全额支付女员工工资:高于生育津贴部分仍由用人单位补足,甚至通过地方立法来提供法律依据。这样一来,完全改变了原来的设计思路,而且使得用人单位缴纳生育保险的意义大打折扣。所以,国家计划生育政策调整而大幅增加女员工产假时,生育津贴与产假工资之间的矛盾更加突出。
深圳比较特别,由于是特区,而且原劳动部的规定只是部颁规章,所以当时没有实施生育津贴制度,通过特区立法明确女员工产假期间视为正常出勤,由用人单位直接发放全额产假工资。虽然这样操作避免了生育津贴与产假工资的矛盾,但因与国家制度不符而长期为人所诟病。2010年10月通过的《社会保险法》属于国家法律范畴,再次对生育津贴制度进行了规范,深圳也不得不开始实施生育津贴制度,前述生育津贴与产假工资之间的矛盾在广东省人大再次大幅提升女员工产假天数后也同样突显。
其实《1952年保护生育公约》也没有要求全额发放产假工资,只是规定享受津贴,而且不低于过去收入的三分之二即可。1994年国家设立生育津贴制度时也应该考虑过此标准,由于我国并没有加入该《公约》,所以将生育津贴标准定为本企业上年度职工月平均工资并无不可。一些国家参照国际公约制订了相应的生育津贴制度,但多由社会保险承担,并没有要求用人单位支付产假工资,比如澳大利亚,规定了52周产假,却只由社会保险负担18周的最低工资,用人单位无需负担产假工资,而美国除了个别州外,甚至连产假工资一说都没有,只规定了女员工有12周不带薪的产假。比较国际劳工组织近年发布的生育津贴标准发现,我国产假工资标准与社会保险缴纳比例一样,也是名列世界前茅。
不只是产假工资标准高,而且我们国家各地修例增加产假之后并没有相应地增加享受生育津贴的天数。女员工可以享受生育津贴的产假天数基本踏步不前,国家只发基本产假、难产假和多胞胎的生育津贴。除了上海等部分省市之外,其他省市女员工可以享受生育津贴的产假天数都少于实际享受的各类产假天数,甚至有些差不多只有一半天数可以享受生育津贴,其余产假期间的待遇都要由用人单位承担,更加加重了用人单位的负担。
正是因为生育津贴与女员工原工资标准存在出入,所以一些地方立法规定生育津贴低于女员工原工资标准的,用人单位还应补足差额部分,即使没有地方立法支持,司法实践中也基本如此操作。而女员工原工资标准,往往是指女员工依法享受产假前12个月的月平均工资。司法实务中基本上按女员工正常出勤所得来计算,有些地方甚至将加班工资也计算在内,确实不太合理。根据业绩计算的提成是否计为产假工资更是争议焦点,一般情况下生育期间业绩会相对差些,而一些女员工以不得降低收入为由要求用人单位按此前提成待遇补差,因此产生纠纷。如此种种,都是背离生育津贴立法本意要求用人单位在女员工产假期间全额发放工资引发的问题。
除了产假待遇之外,难产假如何计算也是其中的法律问题。《女职工劳动保护特别规定》规定难产假15天,但广东省坚持执行原来的30天的标准。1997年《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》只是广东省劳动厅的政策,尚不具有法律效力;广东省此前颁布的《广东省女职工劳动保护实施办法》虽然属于规章,但只是规定“可增加产假三十天”,也可以理解为非强制性规范。但是,2016年12月20日公布的《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》明确规定“生育时遇有难产的,增加30天产假”,该规定与上位法精神并不相悖,具有强制执行力,用人单位无法回避,只能执行。其他省市也存在类似现象,同样都是有利于劳动者原则的体现,也隐约存在相应的立法竞赛。
我国计划生育政策虽然有所调整,可是计划生育还是国策,仍然是《宪法》的重要内容,所以尽管产假和产假待遇大幅提升,但是违反计划生育的女员工是否可以享受并不明确。与此同时用人单位是否有权解除违反计划生育员工的劳动合同也是常见的法律问题。
原《女职工劳动保护规定》规定:“女职工违反国家有关计划生育规定的,其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理,不适用本规定”。但是《女职工劳动保护特别规定》将这一规定做了删除处理,所以对于违反计划生育政策生育三孩及以上女员工是否享受产假及产假待遇产生了分歧。有人认为应该享受,有人认为不可以享受,还有人认为取决于用人单位自己的决定。其实问题并不复杂,此类女员工是不享受政府发放的生育津贴的,所以自然也就谈不上产假和产假待遇了。如果政府发放此类女员工生育津贴,岂不鼓励违反计划生育?至于生产后需要休息时间,那是另外一个问题。
此前法律规定,如果非法生育二孩,属于严重违反计划生育政策,国家机关事业单位和国有企业的工作人员不仅开除党籍,而且开除公职或解除劳动合同。现在放开二孩生育了,二孩生育者不再视为违反计划生育政策,相反,还可以享受新的产假及其产假待遇,只是不再享有独生子女假和晚育假而已。但是,非法生育三孩或以上者,现行法律法规仍然规定国家机关和国有企业工作人员双开,所以此类女员工不仅不能享受产假和产假待遇,甚至会因此被解除劳动合同,丧失就业机会。
比较复杂的是民营企业或外资企业是否可以解除非法生育三孩或以上者的劳动合同?现行国家的计划生育法律法规对此是没有做明确规定的,个别地方规定支持可以解除,但更多的是没有规定。司法实践中有允许约定为劳动合同条款或规定于规章制度而支持解除的做法,也有完全否定的判例。如果允许解除,此类女员工产假及其待遇自然无从谈起;如果不允许解除,女员工势必会主张产假及其待遇。在二孩政策出台后,各地司法部门再次陷入困境。
 

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