我国产假与产假待遇法律问题研究（二）
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本文己发表于众诚昆仑、HR730、CCH、《深圳蓝皮书.劳动关系》  
我国的产假和产假待遇一方面随着时代的进步而有所调整，另一方面与我国的计划生育政策息息相关。
 1955年，中共中央发出了《关于控制人口问题的指示》，随后开始提倡计划生育。1978年，计划生育上升为国策，此后陆续通过立法确认计划生育的法律地位。1982年12月，五届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国宪法》明确规定：“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”此后国家相关产假及其待遇也以符合计划生育为前提，比如1988年的《女职工劳动保护规定》规定“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”如果不符合计划生育政策生育的，不仅没有产假，也没有产假待遇。 
独生子女政策解决了当时的社会矛盾，同时也产生了一些新的问题。不仅家庭结构发生了深刻的变化，而且性别比例也进一步失衡，人口素质也出现了“逆淘汰”现象。随着生育率的进一步下降，“人口红利”也逐渐消失，人口老龄化也提前到来，中国进入了“未富先老”阶段。独生子女政策在完成历史使命后面临调整，国家先推出了“双独二孩”政策，对于夫妻双方均为独生子女的，经过申请审批后可以安排再生育一个子女。 2013年11月15日，中共十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，正式实施“单独二孩”生育政策。但是，由于社会环境发生了很大的变化，抚养成本高、生活压力大，符合条件的单独夫妇生育意愿并不高，没有达到预期的效果。有鉴于此， 2015年10月29日，中共十八届五中全会通过了《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规则的建议》，全面实施一对夫妇可以生育两个孩子的政策，全面放开二孩。
计划生育政策的重大调整必然影响产假及其待遇，产假新政伴随着计划生育新政应运而生。首先是全国人大常委会在2015年12月27日修订了《人口与计划生育法》，通过立法明确提倡一对夫妻生育两个子女，与此同时，也删除了晚婚晚育待遇。其次各地方陆续启动修法工作，以各种形式调整产假。截至2017年1月15日，除新疆外，其余30个省市自治区份均已出台新的地方人口与计划生育条例。笔者收集到的地方修法主要有：《北京市人口与计划生育条例》取消晚育假30天，增加生育奖励假30天，两相抵消，还是享受128天的产假，生育津贴也享受128天；《天津市人口与计划生育条例》规定女方所在单位增加生育假（产假）30天，不能增加生育假（产假）的，给予一个月基本工资或者实得工资的奖励，该市生育津贴享受128天；《上海市人口与计划生育条例》规定女方除享受国家规定的产假外，还可以再享受生育假30天，产假合计128天，该市生育津贴享受128天；《江苏省人口与计划生育条例》规定女方在享受国家规定产假的基础上，延长产假30天，产假合计128天，该省生育津贴享受98天；《浙江省人口与计划生育条例》规定女方法定产假期满后，享受30天的奖励假，产假合计128天，该省生育津贴享受98天；《重庆市人口与计划生育条例》增加产假30天，产假合计128天，该市生育津贴享受128天；《湖北省人口与计划生育条例》增加产假30天，产假合计128天，该省生育津贴享受天数属地管理，各地不一，武汉市为128天；《广西壮族自治区人口和计划生育条例》规定女方增加产假50天，产假合计148天，该区生育津贴享受98天；《湖南省人口与计划生育条例》规定女方除享受国家规定的产假外增加产假60天，产假合计158天，该省生育津贴享受98天；《四川省人口与计划生育条例》规定延长女方生育假60天，产假合计158天，该省生育津贴享受158天；《云南省人口与计划生育条例》规定延长女方生育假60天，产假合计158天，该省生育津贴享受158天；《江西省人口与计划生育条例》增加产假60天，产假合计158天，该省生育津贴享受90-128天；《辽宁省人口与计划生育条例》增加产假60天，产假合计158天，该省生育津贴享受98天；《内蒙古自治区人口与计划生育条例》规定女方除享受国家规定的产假外，再增加产假60天，产假合计158天，该区生育津贴享受90-98天；《宁夏回族自治区人口与计划生育条例》增加产假60天，产假合计158天，该区生育津贴享受158天；《青海省人口与计划生育条例》延长女方产假60天，产假合计158天，该省生育津贴享受98天；《山东省人口与计划生育条例》增加产假60天，产假合计158天，该省生育津贴享受98-158天；《山西省人口与计划生育条例》奖励延长产假60日，产假合计158天，该省生育津贴享受158天；《吉林省人口与计划生育条例》规定女员工凭生育情况证明增加产假60天，产假合计158天，该省生育津贴享受90-128天，该《条例》还特别规定女员工经本人申请，单位同意，可延长产假至一年，产假延长期间工资按原额的百分之七十五发放；《安徽省人口与计划生育条例》在国家规定产假基础上延长产假60天，达到158天，该省生育津贴享受158天；《贵州省人口与计划生育条例》规定女方增加产假60天，产假合计158天，该省无省级医保生育津贴，贵阳市为158天；《河北省人口与计划生育条例》延长产假60天，达到158天，该省生育津贴享受158天；《陕西省人口与计划生育条例》规定职工合法生育子女的，在法定产假的基础上增加产假60天，女员工参加孕前检查的，在法定产假的基础上增加产假10天，产假合计实际达到168天，且168天产假均享受生育津贴；《福建省人口与计划生育条例》规定女方产假延长为158天至180天，该省生育津贴享受98天；《广东省人口与计划生育条例》规定女方享受80天的奖励假，加上国家规定的基本产假98天，达到178天，该省生育津贴享受98天；《黑龙江省人口与计划生育条例》规定女方享受产假180天，假期工资照发，但生育津贴享受天数各地不一，哈尔滨市为90天；《甘肃省人口与计划生育条例》规定女方享受产假180天，该省生育津贴享受天数各地不一，兰州市为180天；《海南省人口与计划生育条例》规定女员工增加产假三个月，产假合计188天，该省生育津贴享受三个月；《河南省人口与计划生育条例》规定符合法律、法规规定生育子女的，除国家规定的产假外，增加产假三个月，合计188天（修改前要求晚育的才增加产假三个月），该省生育津贴享受天数各地不一，郑州市为90-180天。
这些地方修法无一例外增加了产假，少则30天，多则90天，其中所有直辖市都是30天，江浙湖北也是30天，其他大部分省自治区是增加60天，特殊情况有50天的（广西）、70天的（陕西）。增加较多是海南河南，均增加了90天；黑龙江和甘肃增加82天、广东增加80天。福建相对弹性，增加60天至82天不等。但是，可享受生育津贴的天数并没有都随着产假天数增加而增加，除了部分地区所有产假可以享受生育津贴外，不少地区享受生育津贴的天数为98天或128天，把负担转嫁给了用人单位。
新疆和西藏比较特殊。新疆尚未正式修订人口与计划生育条例，基本产假是98天，晚育假是30天，生育津贴享受128天。西藏于2016年11月30日通过了《西藏自治区生育条例》，规定“凡生育子女的夫妻，女方每胎享受365天产假（含法定产假和产假期满后的当年休假），男方每胎享受30天护理假（不包括在年度休假内），期间夫妇双方依规享受全额工资或者生育津贴”；该区《生育保险办法》规定生育津贴享受120天，为了与《生育保险办法》不冲突，减轻全区保险基金的压力，《西藏自治区生育条例》做了上述特别规定。但是，当天晚上媒体却从国家卫计委获悉：西藏自治区人大常委会尚未通过该条例，目前只经过第一审，未到最终审议，令人匪夷所思。或许是365天产假过于超前，所以国家紧急叫停了《西藏自治区生育条例》。
上述修法其实从2012年通过的《女职工劳动保护特别规定》已见端倪，《女职工劳动保护特别规定》不仅增加了8天产假，而且删除了原来《女职工劳动保护规定》所规定的要符合计划生育政策才享受相关待遇的规定，这也为后来计划生育政策调整打开了空间。只是现在立法竞赛愈演愈烈，从增加30天到增加60天到增加90天，甚至连一年产假的规定都出台了；而且地方政府基本上不愿意承担新增加产假的生育津贴，使得用人单位负担更重，反过来损害了女员工的就业利益，更加无法实现国家将生育率从1.5、1.6提升至1.8的目的。总体上讲，通过这一轮以增加产假为目的的修法，国内平均产假天数基本上达到了158天的水平，远远高于目前国际平均水平。国际劳工组织的《关于修订1952年保护生育建议书》（第191号建议书）也只是提倡“将公约第4条提到的产假期限延长至至少18周”，实际上除了一些北欧福利国家（如丹麦）、西方发达国家（如英国）和一些特殊因素国家（如俄罗斯、阿尔巴尼亚、波斯尼亚和黑塞哥维那、黑山共和国）外，其他国家的产假天数基本低于中国现有的产假天数，而中国其实连《1952年保护生育公约》（第103号公约）都还没有批准加入。