我国产假与产假待遇法律问题研究(二)
广东瀚诚律师事务所 彭小坤
本文己发表于众诚昆仑、HR730、CCH、《深圳蓝皮书.劳动关系》
二、我国产假新政及地方产假立法比较
 
我国的产假和产假待遇一方面随着时代的进步而有所调整,另一方面与我国的计划生育政策息息相关。
 1955年,中共中央发出了《关于控制人口问题的指示》,随后开始提倡计划生育。1978年,计划生育上升为国策,此后陆续通过立法确认计划生育的法律地位。1982年12月,五届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国宪法》明确规定:“国家推行计划生育,使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”此后国家相关产假及其待遇也以符合计划生育为前提,比如1988年的《女职工劳动保护规定》规定“女职工违反国家有关计划生育规定的,其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理,不适用本规定。”如果不符合计划生育政策生育的,不仅没有产假,也没有产假待遇。 
独生子女政策解决了当时的社会矛盾,同时也产生了一些新的问题。不仅家庭结构发生了深刻的变化,而且性别比例也进一步失衡,人口素质也出现了“逆淘汰”现象。随着生育率的进一步下降,“人口红利”也逐渐消失,人口老龄化也提前到来,中国进入了“未富先老”阶段。独生子女政策在完成历史使命后面临调整,国家先推出了“双独二孩”政策,对于夫妻双方均为独生子女的,经过申请审批后可以安排再生育一个子女。 2013年11月15日,中共十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,正式实施“单独二孩”生育政策。但是,由于社会环境发生了很大的变化,抚养成本高、生活压力大,符合条件的单独夫妇生育意愿并不高,没有达到预期的效果。有鉴于此, 2015年10月29日,中共十八届五中全会通过了《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规则的建议》,全面实施一对夫妇可以生育两个孩子的政策,全面放开二孩。
计划生育政策的重大调整必然影响产假及其待遇,产假新政伴随着计划生育新政应运而生。首先是全国人大常委会在2015年12月27日修订了《人口与计划生育法》,通过立法明确提倡一对夫妻生育两个子女,与此同时,也删除了晚婚晚育待遇。其次各地方陆续启动修法工作,以各种形式调整产假。截至2017年1月15日,除新疆外,其余30个省市自治区份均已出台新的地方人口与计划生育条例。笔者收集到的地方修法主要有:《北京市人口与计划生育条例》取消晚育假30天,增加生育奖励假30天,两相抵消,还是享受128天的产假,生育津贴也享受128天;《天津市人口与计划生育条例》规定女方所在单位增加生育假(产假)30天,不能增加生育假(产假)的,给予一个月基本工资或者实得工资的奖励,该市生育津贴享受128天;《上海市人口与计划生育条例》规定女方除享受国家规定的产假外,还可以再享受生育假30天,产假合计128天,该市生育津贴享受128天;《江苏省人口与计划生育条例》规定女方在享受国家规定产假的基础上,延长产假30天,产假合计128天,该省生育津贴享受98天;《浙江省人口与计划生育条例》规定女方法定产假期满后,享受30天的奖励假,产假合计128天,该省生育津贴享受98天;《重庆市人口与计划生育条例》增加产假30天,产假合计128天,该市生育津贴享受128天;《湖北省人口与计划生育条例》增加产假30天,产假合计128天,该省生育津贴享受天数属地管理,各地不一,武汉市为128天;《广西壮族自治区人口和计划生育条例》规定女方增加产假50天,产假合计148天,该区生育津贴享受98天;《湖南省人口与计划生育条例》规定女方除享受国家规定的产假外增加产假60天,产假合计158天,该省生育津贴享受98天;《四川省人口与计划生育条例》规定延长女方生育假60天,产假合计158天,该省生育津贴享受158天;《云南省人口与计划生育条例》规定延长女方生育假60天,产假合计158天,该省生育津贴享受158天;《江西省人口与计划生育条例》增加产假60天,产假合计158天,该省生育津贴享受90-128天;《辽宁省人口与计划生育条例》增加产假60天,产假合计158天,该省生育津贴享受98天;《内蒙古自治区人口与计划生育条例》规定女方除享受国家规定的产假外,再增加产假60天,产假合计158天,该区生育津贴享受90-98天;《宁夏回族自治区人口与计划生育条例》增加产假60天,产假合计158天,该区生育津贴享受158天;《青海省人口与计划生育条例》延长女方产假60天,产假合计158天,该省生育津贴享受98天;《山东省人口与计划生育条例》增加产假60天,产假合计158天,该省生育津贴享受98-158天;《山西省人口与计划生育条例》奖励延长产假60日,产假合计158天,该省生育津贴享受158天;《吉林省人口与计划生育条例》规定女员工凭生育情况证明增加产假60天,产假合计158天,该省生育津贴享受90-128天,该《条例》还特别规定女员工经本人申请,单位同意,可延长产假至一年,产假延长期间工资按原额的百分之七十五发放;《安徽省人口与计划生育条例》在国家规定产假基础上延长产假60天,达到158天,该省生育津贴享受158天;《贵州省人口与计划生育条例》规定女方增加产假60天,产假合计158天,该省无省级医保生育津贴,贵阳市为158天;《河北省人口与计划生育条例》延长产假60天,达到158天,该省生育津贴享受158天;《陕西省人口与计划生育条例》规定职工合法生育子女的,在法定产假的基础上增加产假60天,女员工参加孕前检查的,在法定产假的基础上增加产假10天,产假合计实际达到168天,且168天产假均享受生育津贴;《福建省人口与计划生育条例》规定女方产假延长为158天至180天,该省生育津贴享受98天;《广东省人口与计划生育条例》规定女方享受80天的奖励假,加上国家规定的基本产假98天,达到178天,该省生育津贴享受98天;《黑龙江省人口与计划生育条例》规定女方享受产假180天,假期工资照发,但生育津贴享受天数各地不一,哈尔滨市为90天;《甘肃省人口与计划生育条例》规定女方享受产假180天,该省生育津贴享受天数各地不一,兰州市为180天;《海南省人口与计划生育条例》规定女员工增加产假三个月,产假合计188天,该省生育津贴享受三个月;《河南省人口与计划生育条例》规定符合法律、法规规定生育子女的,除国家规定的产假外,增加产假三个月,合计188天(修改前要求晚育的才增加产假三个月),该省生育津贴享受天数各地不一,郑州市为90-180天。
这些地方修法无一例外增加了产假,少则30天,多则90天,其中所有直辖市都是30天,江浙湖北也是30天,其他大部分省自治区是增加60天,特殊情况有50天的(广西)、70天的(陕西)。增加较多是海南河南,均增加了90天;黑龙江和甘肃增加82天、广东增加80天。福建相对弹性,增加60天至82天不等。但是,可享受生育津贴的天数并没有都随着产假天数增加而增加,除了部分地区所有产假可以享受生育津贴外,不少地区享受生育津贴的天数为98天或128天,把负担转嫁给了用人单位。
新疆和西藏比较特殊。新疆尚未正式修订人口与计划生育条例,基本产假是98天,晚育假是30天,生育津贴享受128天。西藏于2016年11月30日通过了《西藏自治区生育条例》,规定“凡生育子女的夫妻,女方每胎享受365天产假(含法定产假和产假期满后的当年休假),男方每胎享受30天护理假(不包括在年度休假内),期间夫妇双方依规享受全额工资或者生育津贴”;该区《生育保险办法》规定生育津贴享受120天,为了与《生育保险办法》不冲突,减轻全区保险基金的压力,《西藏自治区生育条例》做了上述特别规定。但是,当天晚上媒体却从国家卫计委获悉:西藏自治区人大常委会尚未通过该条例,目前只经过第一审,未到最终审议,令人匪夷所思。或许是365天产假过于超前,所以国家紧急叫停了《西藏自治区生育条例》。
上述修法其实从2012年通过的《女职工劳动保护特别规定》已见端倪,《女职工劳动保护特别规定》不仅增加了8天产假,而且删除了原来《女职工劳动保护规定》所规定的要符合计划生育政策才享受相关待遇的规定,这也为后来计划生育政策调整打开了空间。只是现在立法竞赛愈演愈烈,从增加30天到增加60天到增加90天,甚至连一年产假的规定都出台了;而且地方政府基本上不愿意承担新增加产假的生育津贴,使得用人单位负担更重,反过来损害了女员工的就业利益,更加无法实现国家将生育率从1.5、1.6提升至1.8的目的。总体上讲,通过这一轮以增加产假为目的的修法,国内平均产假天数基本上达到了158天的水平,远远高于目前国际平均水平。国际劳工组织的《关于修订1952年保护生育建议书》(第191号建议书)也只是提倡“将公约第4条提到的产假期限延长至至少18周”,实际上除了一些北欧福利国家(如丹麦)、西方发达国家(如英国)和一些特殊因素国家(如俄罗斯、阿尔巴尼亚、波斯尼亚和黑塞哥维那、黑山共和国)外,其他国家的产假天数基本低于中国现有的产假天数,而中国其实连《1952年保护生育公约》(第103号公约)都还没有批准加入。
 

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