广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》 要点点评(二):平衡劳资双方利益
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广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》
要点点评(二):平衡劳资双方利益
 
广东瀚诚律师事务所 彭小坤
 
本文己发表于众诚昆仑、HR730、CCH
5.因劳动者过错造成用人单位损失,用人单位能否在劳动合同解除后要求劳动者承担赔偿责任
劳动者在劳动关系存续期间因故意或重大过失造成用人单位直接经济损失,用人单位在双方劳动合同解除后要求劳动者一次性赔偿的,予以支持。劳动者应承担赔偿数额根据劳动者的过错程度等具体情况酌情确定,且不得把属于用人单位应承担的经营风险扩大由劳动者承担。
点评:劳动者因为过错而赔偿用人单位损失并非创新,原劳动部《工资支付暂行规定》就已有之:“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿,可从劳动者本人的工资中扣除。”但这次广东省高级人民法院强调的是“解除劳动合同后”仍然可以要求劳动者赔偿,这一规则有助于用人单位通过法律武器维护权利,也有助于加强对劳动者的管理,增强劳动者责任意识和职业操守。不过《解答》同时也要求赔偿数额与过错程度对应,也不能把用人单位自身应承担的经营风险转嫁给劳动者,这些模糊的规定会对用人单位主张相关权利时构成举证压力,算是一种平衡吧。
此外需要提示的是:原劳动部《工资支付暂行规定》还规定“每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准,则按最低工资标准支付。”而《广东省工资支付条例》更是要求“应当提前书面告知扣除原因及数额;未书面告知的不得扣除”,所以操作中这些细节也要注意,否则都会成为风险点。
6.劳务派遣中,劳动者请求用人单位和用工单位连带支付加班费的,应否支持
根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定,加班费、绩效奖金应由用工单位负责支付。但实践中并不容易将劳动者的正常上班时间、工资与劳动者的加班时间、加班费进行明确区分,为维护劳动者的合法权益,在劳务派遣争议纠纷案件中,涉及到追索劳动报酬的,如不能明确区分基本工资与加班费,劳动者请求由用工单位与劳务派遣单位连带支付劳动报酬的,予以支持。
点评:估计很多HR没看明白这条规定的逻辑。简单地说,就是找派遣单位要劳动报酬的,可以同时让用工单位承担连带责任,理由就是工资分不清哪些是基本工资,哪些是加班费。实话说,这是法官们没搞明白《劳动合同法》第62条的立法本意,所以自己都说不清楚其中的法理逻辑,只好自己找了个理由。
派遣单位与用工单位的连带责任问题,国家立法一直有反复,最初规定的是派遣单位的责任由用工单位连带;后来觉得欠妥,改成了相互连带;再后来又觉得不对,又改成了现在的派遣单位对用工单位连带。按这一规定,工资是派遣单位的发放义务,如果派遣单位拖欠工资,岂不用工单位无需连带?而实践中这些钱肯定都是用工单位承担的,所以为了把用工单位“拖下水”,有了《解答》这一规定。
笔者认,如果用工单位不履行派遣协议及时支付各类费用,应当承担补充清偿责任,而不是连带责任,毕竟法无明文规定不得连带。需要注意的是,《劳动合同法》第62条除了规定加班费、绩效奖金应由用工单位负责支付外,还规定“连续用工的,实行正常的工资调整机制。”这完全与第58条所规定的“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务”相矛盾。其中微妙之处就在于通过这些立法,允许用工单位直接发放劳动者报酬,这样就把“用人单位”堂而皇之地转移给了“用工单位”,避免了派遣单位的营业税等问题,为使用劳务派遣降低了成本,创造了市场。
7.用人单位以劳动者违反计划生育规定为由解除劳动合同,劳动者能否要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金
用人单位以劳动者违反计划生育规定为由解除与劳动者劳动合同的,劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金,予以支持。但劳动合同、集体合同、用人单位规章制度另有约定的除外。
点评:这一条抄的是深圳的纪要。但这一抄的意义非常重大,甚至可以说是再次给违反计划生育如何处理一事进行了定调。
深圳的纪要有两个,一是2010年深圳法院系统和劳动人事仲裁委一起开会研究后的纪要:“劳动者违反计划生育政策生育,用人单位以此为由解除劳动合同的,应予支持。” 2012年,国务院废止原来的《女职工劳动保护规定》并重新发布《女职工劳动保护特别规定》,取消了原来符合计划生育政策才得以享受相关待遇的规定,深圳市人社部门自己单干出台了一个的纪要:“女职工违法计划生育仍然适用《女职工劳动保护特别规定》的有关条款,用人单位不得以女职工违法计划生育为由解除劳动合同。劳动合同、集体合同、规章制度另有约定的除外。”后一纪要完全转了风向。据当时参会的劳动人事仲裁委相关人员回忆,当时他们会上表达的是要慎重研究的观点,但纪要出来却表述成了不得解除劳动合同。不过还是给了一点余地,允许双方通过劳动合同、集体合同、规章制度另有约定。这一约定其实在法理上是有问题的,如果确认无权解除,何来约定获得解除权?这也折射出了相关部门矛盾的心态。
违反计划生育能否解除劳动合同争论已久,莫衷一是。《女职工劳动保护特别规定》颁布后风向在转,二胎政策出台更是倾向明显,甚至还有若干法学家要求对规定允许解除劳动合同的地方性法规相关条款进行合法性审查。但是,《宪法》没改,计划生育还是宪法性义务;《人口与计划生育法》虽然做了相应调整,但不符合法定例外条件生育三胎还是属于违法。此类员工如何能够享受待遇呢?哪个地方政府又给此类员工发放过计划生育津贴呢?反过来思考,允许用人单位解除劳动合同却又似乎名正言顺,所以《解答》尽管是抄深圳的,但在重要时刻抄得关键,至少在广东地区算是暂时统一了操作,有助于平息此类纠纷。
9.因企业搬迁引起的劳动合同履行问题如何处理
企业因自身发展规划进行的搬迁,属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,用人单位应与劳动者协商变更劳动合同内容。未能就变更劳动合同内容达成协议的,劳动者要求解除劳动合同以及用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金的,予以支持。但如企业搬迁未对劳动者造成明显的影响,且用人单位采取了合理的弥补措施(如提供班车、交通补贴等),劳动者解除劳动合同理由不充分的,用人单位无须支付解除劳动合同的经济补偿金。
点评:深圳纪要规定:“用人单位在深圳市行政区域内搬迁,劳动者要求用人单位支付经济补偿的,不予支持”,“用人单位由深圳市行政区域内向深圳市行政区域外搬迁,劳动者要求支付经济补偿的,应予支持”,也就是说,搬迁是以是否搬出深圳作为是否补偿标准的。《解答》这一规定等于是否定了深圳原有规则,不仅要求用人单位与劳动者协商,而且协商未果的,劳动者获得了主动的解除权和获得补偿的权利。《解答》的规定对于深圳搬迁的用人单位来讲几乎是灾难性的,不仅要面对成本问题,甚至可能因此流失大量技术人员。
《解答》试图变堵为梳,似乎想通过这一规定来解决搬迁屡屡引发的纠纷,但效果堪忧。搬迁过程中一些老员工往往试图利用各种理由要求“买断工龄”,兑现经济补偿乃至赔偿,甚至不惜发动罢工来实现目的,造成了无数社会不和谐现象。《解答》这一规定尽管在法理上有探讨的余地,但现实中有如火上浇油,给这些员工提供了法律武器,用人单位完全没办法招架。
虽然《解答》也做了平衡,规定只要对劳动者没有造成明显影响,且用人单位采取了提供班车、交通补贴等合理弥补措施的,无须支付经济补偿。但这一规定只是“但书”条款,对于用人单位来讲,很难用来救济,风险依旧。

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