广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》 要点点评（一）：给用人单位松绑
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  本文己发表于众诚昆仑、HR730、CCH
为了统一劳动争议案件的审理标准，广东省高级人民法院2017年8月1日发布了《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（以下简称《解答》），对劳动争议一些疑难问题给出了自己的答案。这些“答案”虽然不具有法律强制执行力，但根据中国的司法实践，这些类似指引的意见却往往成为当地的“金科玉律”，所以广东省各地市的用人单位非常有必要重视并学习这些规则，以降低用工法律风险。不过耐人寻味的是，广东省高级人民法院今年是单独下文，也就是说这些“答案”很可能没有和广东省劳动人事争议仲裁委员会商量或者商量后没有达成共识，所以在仲裁阶段可能会有变数，大家也得注意这一细节。为方便大家理解这些“答案”，笔者对《解答》要点简要点评如下：
2.快递、送水等从业人员与其用工单位之间的关系如何认定
快递等相关行业中，用工单位可与快递人员等建立多种形式的用工关系，快递等人员与其用工单位之间的关系，应按双方的约定认定。但如果用工单位依法制定的各项劳动规章制度适用于该劳动者，该劳动者亦受用工单位的劳动管理，从事用工单位安排的有报酬的劳动，且该劳动者提供的劳动是用工单位业务的组成部分，应认定双方存在劳动关系。
点评：现在物流非常发达，不仅改变着人们的生活方式，也给劳动法带来了新的冲击。大量从事快递工作的人员与快递公司到底是什么关系？从传统的劳动关系要素来分析，很难脱离劳动关系结论，但广东省高级人民法院似乎想适当松绑：只要双方有约定，而且能够切割劳动关系传统要素的，可以不建立劳动关系！那是什么关系？这点没关系，只要不是劳动关系就行了，就能给这一行业带来巨大的利益，满足其流动性快的特点，实现其节约社保住房公积金费用，不受最低工资约束，随时可以终结双方关系而无需支付补偿等一切做梦都想得到的用工环境。
如何切割就非常考验这些“用工单位”的管理水平了。又想得到这些利益，又想把这些人员管得死死的可不行，因为自由是对等的。在这个过程中，不仅需要通过合同在形式上约定双方的关系不是劳动关系，而且还要在管理中真正做到允许这些人员兼职、不适用员工的考勤管理等规定，淡化“人身依附”的属性。
“用工单位”又希望得到一定的稳定性怎么办？除了提供具有竞争力的提成分配机制外，笔者建议此类“用工单位”可以考虑双轨运行：一方面利用《解答》来实现非劳动关系的管理模式，另一方面对于达到设定门槛的人员转到劳动关系来，以满足和平衡各方利益需求。当然了，如果确实不想建立劳动关系也不是不可以，只要能够切割到位，应该也有机会。不过需要提醒的是，上述这些切割，原则上只应当适用于外勤人员，后台工作人员恐怕难以归为非劳动关系，就算形式上做到了，实质上还是具有强烈的“人身依附性”的话，还是要承担劳动关系所有责任的。
3.出租车公司与出租车司机的用工关系如何认定
国务院办公厅《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》及广东省人民政府《广东省出租汽车管理办法》均规定出租汽车企业须依法与驾驶员签订劳动合同和参加社会保险，因此，以承包、租赁等方式经营的出租车司机主张与出租车公司存在劳动关系的，予以支持。但出租车司机自行招用的代班司机系出租车司机自行招用，不受出租车公司管理和支配，不宜认定代班司机与出租车公司存在劳动关系。
点评：这也是在松绑。简单地说，出租车司机自行招用的副班司机，只要不由出租车公司管理，不由出租车公司发工资，就不是劳动关系。两司机是什么关系与出租车公司没有关系。出租车行业确实比较特殊，如此规定也有一定道理，剩下的就是出租车公司如何做好切割了。可能要从最初的“承包”开始防范，不能让副班司机出现在任何文件或协议里，最多只要求主班司机报备即可，至于社保住房公积金，更是不用缴也不能交。由此类推，只要行业相对特殊，有一定的合理理由的，部分人员都可以通过类似手法来回避劳动关系。比如保险代理人自行找来协助自己工作的七大姑八大姨，比如证券经纪人招用的助理，甚至销售经理长期合作的伙伴，等等等等。
那主班司机有没有空间呢？答案是否定的。不仅《解答》中提到的国家规定和广东省的规定强制要求建立劳动关系，深圳现在的规定也是如此，只允许“内部承包”，不允许约定“外部承包”。20年前深圳的特区条例确实允许约定“外部承包”，所以当时的出租车公司有些没有签劳动合同，也没有为该司机缴纳社保，笔者曾主审过一个出租车司机“工伤”案件，据此认定双方为非劳动关系，司机不能按工伤对待，只能通过人身损害途径寻找法律保护。后来当局为了强化管理，索性修订了相关条例，强制要求建立劳动关系，缴纳社会保险，并一直沿习至今，所以主班司机在目前的法律规定中确实是没有余地了。
现在有了各种各样的网络用车平台公司，司机与平台公司是什么关系？这一次广东省高级人民法院虽然没给答案，但只要规则设计到位，管理不出乱子，沿着上述分析，应该有较大机会不被认定为劳动关系。去年笔者接触的一个深圳案例却在仲裁阶段被认定为劳动关系，对平台公司来说几乎是灭顶之灾了。