北京开始引领全国劳动争议的处理（八） ——《北京解答》要点解读评析
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23、劳动者先后曾在几家用人单位工作，其中的一家用人单位没有为其缴纳过养老保险，但是劳动者在其他单位的累计缴费年限已经符合办理退休的条件。劳动者达到法定退休年龄时被告知无法补缴养老保险，劳动者起诉要求赔偿养老金差额能否支持？
由于劳动者符合办理退休的条件，只是因其中的一家或几家用人单位未为其缴纳养老保险影响了其养老金水平，不属于无法享受养老保险待遇的情形，不符合《民事诉讼法》第一百一十九条第四项的规定，应裁定驳回劳动者的起诉。
解读评析：问题起源于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下称《解释》），该《解释》规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。这一规定被视为对用人单位不缴社会保险最严厉的惩罚，但实践中却无法操作或被以种种理由否定。
先是江苏，以是否连续工作15年区分了不同的处理办法：“劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。”也就是说，只要在同一用人单位连续工作不满15年，可以按年限以“职工平均工资”作为基数赔偿，类似于经济补偿；超过15年，也只以最低社会保险缴纳基数为缴纳基准按月支付劳动者养老保险待遇。这已经是大打折扣了。
然后是广东，明确把缴费年限和基数不足的情形排除在外：劳动者以基本养老保险费的缴纳年限、缴纳数额不足为由，请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理；同时要求主张赔偿者必须符合以下条件：（1）用人单位未为劳动者参加基本养老保险；（2）社会保险经办机构明确答复不能补办；（3）劳动者达到法定退休年龄。
《北京解答》则是从另外一个角度来排斥最高院《解释》的适用范围：只要劳动者正式退休了，就算是此前有过一些用人单位没有为其缴纳养老保险，也无法补办，统统驳回起诉。驳回起诉就是法院不受理的的意思，那该怎么办？估计和广东一样：劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向相关社会保险经办机构寻求解决。皮球又被踢回人社局了，近年人社局行政诉讼案件增加与此不无关系。
24、劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的，如何处理？
劳动者提出解除劳动合同前一年内，存在因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。
用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。
解读评析：《劳动合同法》第38条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。这一规定赋予了劳动者单方解除权，而且可以籍此主张解除劳动合同的经济补偿，有助于推动用人单位依法缴纳社会保险。该规定没有设定任何限制条件，也就是说，只要没有按时足额缴齐各类社会保险，劳动者随时可以行使解除权。但是，社会保险欠缴、少缴现象太普遍了，地方各级部门和法院系统不得不“打松张”，出台了各类措施来“平衡”社会利益。《北京解答》这一条也应运而生。
《北京解答》首先强调了时间，只能是一年内的才可以主张权利，等于是设立了时效期间，一年以前的违法行为不管了。到底怎么解决一年前的问题？不知道！谁爱管谁管，爱找谁找谁去。其次强调是单位有过错导致没建立基本账户或缴纳险种不足的，才可以行使解除权并主张经济补偿，要是不是单位有过错的，就不能算。比如不少省市原用人单位社会保险欠缴，新用人单位就不能帮劳动者继续缴纳社会保险，这一陋规是没有任何依据的，却严重影响甚至损害了新用人单位和劳动者的利益。
更有甚者，深圳还通过特区立法来对《劳动合同法》的上述规定“完善程序”。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》一方面强调用人单位与劳动者都应该依法参加社会保险；另一方面规定：“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿”。客观上评价，这一规定比《北京解答》更婉转一些，也具有一定的合理性。
25、劳动者要求用人单位不缴纳社会保险，后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应否支持？
依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。
解读评析：社会保险难以流转，使得很多劳动者不愿意在异地用人单位缴纳社会保险；一些农村劳动者也因为对国家政策不了解，而且流动性大，所以也不愿意缴纳社会保险；还有一些用人单位本身就不想缴纳社会保险，所以市面上就流行开了劳动者主动“申请”不缴纳社会保险的现象。但是，这些行为都是违法行为，所以《北京解答》给了否定答案，而且确认劳动者可以反悔并可以籍此解除劳动合同甚至主张经济补偿，因为双方的行为都是损害国家利益的行为，尤其是用人单位，本身就有代扣代缴的义务。有如纳税一样，双方总不能协商一下就可以不纳税了吧？！
劳动者“申请”虽然管理上具有一定的价值，但用人单位一定要明白相应的法律风险。除此之外，特别需要提醒的是，就算是第一种情形下用人单位委托所谓的第三方中介机构“代为缴纳”了各项社会保险，即使是员工主动申请，用人单位一样属于没有依法缴纳，因为第三方所谓中介机构“代为缴纳”的行为其实是以中介机构名义缴纳的，而劳动者与该中介机构之间并不存在任何形式的劳动关系。一旦出现工伤之类需要社保承担费用的情形，往往需要补签各类形式上的《派遣协议》、《劳动合同》等文件，说轻了是违法，说重了就是骗保！
 
（续终）