北京开始引领全国劳动争议的处理(七) ——《北京解答》要点解读评析
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北京开始引领全国劳动争议的处理(七)
——《北京解答》要点解读评析

 
广东瀚诚律师事务所 彭小坤
本文己发表于众诚昆仑、HR730、CCH
21、用人单位给付劳动者的工资标准计算基数按哪些原则确定?
(1)劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用,应得工资包括个人应当承担的社会保险金、税费等。对于社会保险金、税费,用人单位承担的仅是代缴义务,劳动者的纳税由税务机关负责,社会保险金缴纳由社会保险机构负责,审理中一般按照劳动者应得工资确定工资标准。
解读评析:每年大家都在比较最低工资哪里最高,媒体也很有兴趣,攀比最低工资甚至成了某些城市或省份的“政治任务”。其实完全不用比,闭着眼睛都知道,肯定是上海的最低工资标准最高,因为上海相关部门把个人缴纳的社会保险和住房公积金完全剔除在最低工资之外。上海的最低工资不是应发工资,而是实发工资,不包括个人应缴的社会保险和住房公积金,所以含金量最高,其标准实际上远远高于其他所有城市的最低工资标准。
《北京解答》说得很清楚:对于社会保险金、税费,用人单位承担的仅是代缴义务,应得工资包括这些个人应当承担的费用。这也是原劳动部的意见,除了上海外,全国都一样,《北京解答》再次确认了相关规则。
(2)用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准的,以该约定为准。劳动合同没有约定的,按照集体合同约定的工资标准确定。劳动合同、集体合同均未约定的,按照劳动者本人正常劳动实际发放的工资标准工资确定。依照本款确定的工资标准不得低于本市规定的最低工资标准。
解读评析:工资标准怎么理解?一直也没见过明确的规定。标准工资倒是见过,1990年《国家统计局〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》第五点关于标准工资(基本工资,下同)和非标准工资(辅助工资,下同)的定义中规定:标准工资是指按规定的工资标准计算的工资(包括实行结构工资制的基础工资、职务工资和工龄津贴)。这一规定还是没讲清楚什么是工资标准,不过这不妨碍司法实践中以此作为加班工资的计算基数。
(3)计算“二倍工资”的工资标准时,因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征,金额相对固定,属于劳动者正常劳动的应得工资,应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数,不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。
解读评析:《劳动合同法》第八十二条规定:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。从字面上理解,只要是工资,都包括在内,奖金自然不在话下。司法部门在实践中发现很多这样的案件,为了平衡用人单位的利益,所以对法条做了限制性的解释,把提成、奖金基本排除在外。深圳法院系统也规定:《劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资差额的计算基数应为包括加班工资在内的当月应得工资,但不包含支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬。不过深圳把加班工资也算在内,而《北京解答》没有明确,但从相关思路来判断,应该是不包括在内的。
22、如何确定劳动者加班费计算基数?
劳动者加班费计算基数,应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定,劳动者每月加班费不计到下月加班费计算基数中。具体情况如下:
(1)用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班费计算基数的,以该约定为准;双方同时又约定以本市规定的最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数,劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数的,应予支持。
解读评析:加班费怎么计算一直令人困扰。如果将工资全额作为基数,用人单位成本很高,所以不少城市允许双方约定计算基数。2008年广东省高院和广东省劳动争议仲裁委就规定:劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的,从其约定。上海市也允许约定工资标准作为计算基数,而且对于没有约定的,按正常出勤的月工资70%作为基数。2016年上海市人社局在保留允许约定和未约定按70%作为基数的基础上进一步规定:加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资,不包括年终奖,上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴,中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。但广东上海的做法一直也存在理解分歧和争议,立法部门很慎重,一直没有正式入法;最高院也讨论过,至今没将此类规定写入司法解释。
《北京市工资支付规定》以及2009年北京纪要也允许约定加班工资计算基数,但有别于广东上海的规则。《北京解答》重申了此前的规定:对于同时约定以最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数的,明确以劳动合同约定的工资标准为准。也就是说,用人单位虽然可以约定加班工资计算基数,但必须高于最低工资标准,而且也不能低于劳动合同约定的工资标准。这一规定不如广东上海的灵活,为了避免风险,用人单位最好将约定的加班工资计算基数与劳动合同约定的工资标准保持一致,所以用人单位的薪酬结构要有空间,要是劳动者的工资是个整体,没有进行结构化处理,或许只能通过约定包薪制来解决加班费问题了。
(2)劳动者正常提供劳动的情况下,双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的,可以视为双方变更了合同约定的工资标准,以实际发放的工资标准作为计算加班费计算基数。实际发放的工资标准低于合同约定的工资标准,能够认定为双方变更了合同约定的工资标准的,以实际发放的工资标准作为计算加班费的计算基数。
解读评析:工资虽然不一定年年涨,但整体趋势如此应该是可以肯定的。劳动合同签订时约定的工资标准也可能上涨,这一变化有时并没有通过书面形式固定下来,但这对劳动者有利,所以以实际发放的工资标准作为加班工资计算基数并无不可。不过要注意的是,工资标准上调过程中员工没有书面确认可以事后追认,下降时没有书面变更难度就很大了,毕竟沉默不代表合意,此时引用最高院《司法解释(四)》第11条的机会恐怕很渺茫。
要避免相应的风险,用人单位同样要面对薪酬结构问题。最好是工资标准相对固定,浮动部分相关系数上调就可以实现调薪效果,同时又避免加班成本上升。
(3)劳动合同没有明确约定工资数额,或者合同约定不明确时,应当以实际发放的工资作为计算基数。用人单位按月直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际发放的工资,具体包括国家统计局《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》中规定“工资总额”的几个组成部分。加班费计算基数应包括“基本工资”、“岗位津贴”等所有工资项目。不能以“基本工资”、“岗位工资”或“职务工资”单独一项作为计算基数。在以实际发放的工资作为加班费计算基数时,加班费(前月)、伙食补助等应当扣除,不能列入计算基数范围。国家相关部门对工资组成规定有调整的,按调整的规定执行。
解读评析:《劳动法》规定加班时用人单位应当“支付不低于工资的”一定比例,但没规定工资的范围。《关于〈劳动法〉若干条文的说明》进一步解释称:本条的“工资”,实行计时工资的用人单位,指的是用人单位规定的其本人的基本工资。基本工资从前述规定来看就是标准工资,包括基础工资、职务工资和工龄津贴。现在工资放开了,用人单位工资花样百出,名目繁多,如果按这一标准执行,恐怕漏洞不少,所以有必要进一步规范。
《北京解答》这一规定明确了“按月直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际发放的工资”,不仅包括“基本工资”、“岗位工资”或“职务工资”,还包括其他“所有工资项目”,只是排除了前月加班费和伙食补助等,所以在北京如果没有通过劳动合同约定清楚工资标准作为加班工资计算基数后果很严重。
北京的规定很微妙:一方面允许约定工资标准作为加班工资的计算基数,另一方面却将所有按月直接支付的各类工资都归为工资标准范畴。如果不是事先设计好薪酬结构中的固浮比,很难再简单地利用结构化的方式降低加班工资成本。深圳当年也注意到1990年《国家统计局〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》中“标准工资”的问题,所以在2004年起草《深圳市员工工资支付条例》时和北京一样扩大了其范围,结果不仅大幅提高了用人单位成本,加班工资案件也因此暴涨。2008年广东省高院和劳动仲裁委允许约定加班工资计算基数时,深圳相关部门将原来法条中的“标准工资”概念换成了“正常工作时间工资”一词,然后在实务中悄悄跟进了省里的规定,只要约定的加班工资计算基数不低于最低工资标准即可,还是回到了立法前的状态。
《北京解答》规定“伙食补助等应当扣除”很有意思,言下之意不属于工资的收入当然不能作为加班工资的计算基数,但对于工资范围如何界定又没把握,所以加上了一句:“国家相关部门对工资组成规定有调整的,按调整的规定执行”。1990年《国家统计局〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》确实把“出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费”排除在工资总额之外,也规定“劳动保护的各项支出”和“工会文教费、集体福利费、探亲路费、冬季取暖补贴、上下班交通补贴以及洗理费等”也不属于工资总额;但是2009年财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》中规定:“企业为职工提供的交通、住房、通讯待遇,已经实行货币化改革的,按月按标准发放或支付的住房补贴、交通补贴或者车改补贴、通讯补贴,应当纳入职工工资总额,不再纳入职工福利费管理”,所以交通补贴是没办法再理解为福利了。而国家安全生产监督管理总局2012年在《防暑降温措施管理办法》时将高温津贴也纳入了工资总额:“用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的,应当向劳动者发放高温津贴,并纳入工资总额”。所以实践中北京相关部门如何操作还有待观察。
(4)劳动者的当月奖金具有“劳动者正常工作时间工资报酬”性质的,属于工资组成部分。劳动者的当月工资与当月奖金发放日期不一致的,应将这两部分合计作为加班费计算基数。用人单位不按月、按季发放的奖金,根据实际情况判断可以不作为加班费计算基数。
解读评析:广东规定得非常简单,只要是奖金、津贴或补贴,都可以通过约定的办法排除在加班工资计算基数之外,上海只是将年终奖排除在外,对于季度奖和按月发放的奖金、绩效工资等没表态,应该是没达成共识,持保留态度吧。北京更有意思,只要是按月相对固定发放的奖金,都要作为加班工资计算基数,甚至按季度发放的,都还有风险,只是“可以不作为加班费计算基数”。北京的用人单位要小心了,简单地调整薪酬结构,放大固浮比也不一定能过关,浮动部分的待遇一定要真的浮动,而且最好是放到年终奖里来,按季度发也不保险。看来北京要走上深圳的老路了,估计未来一段时间此类案件也会相应增加,用人单位也得做好预算,毕竟改薪酬结构也不是那么容易的事,改了也不能保证完全没问题。

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