北京开始引领全国劳动争议的处理(六) ——《北京解答》要点解读评析
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北京开始引领全国劳动争议的处理(六)
——《北京解答》要点解读评析


广东瀚诚律师事务所 彭小坤
本文己发表于众诚昆仑、HR730、CCH
16、二次固定期限劳动合同到期后,用人单位发出终止劳动合同通知,劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金,是否支持?
在劳动者不符合《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形时,用人单位在二次固定期限劳动合同到期后直接发出终止劳动合同(关系)通知,不符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定,应认定为违法终止劳动合同(关系)。劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金,应予支持。
解读评析:第二次固定期限劳动合同期满后用人单位能否终止劳动合同严重影响了用工管理,也严重影响了劳动关系和社会和谐。
《劳动合同法》第14条第2款第3项的规定理解分歧其实并不成立,“连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的”难道不是先签了两次固定期限劳动合同且双方就新的劳动合同达成续订合意么?上海高院2009年的《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》就明确规定:《劳动合同法》第14条第2款第3项的规定,应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后,与劳动者第三次续订合同时,劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。
《北京解答》完全相反:第二次固定期限劳动合同期满时用人单位无权终止劳动合同!如果发出终止通知,劳动者可以要求用人单位支付违法终止劳动合同的双倍赔偿金。既然认定为违法终止,劳动者同样有权要求与用人单位签订无固定期限劳动合同,虽然《北京解答》没有直说,但答案是显而易见的。而《北京市劳动合同规定》还特别规定:“劳动合同期限届满前,用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者,经协商办理终止或者续订劳动合同手续”,如此一来,只能通知续订了。无独有偶,2013年修订的《江苏省劳动合同条例》甚至就此进行了立法:“在《中华人民共和国劳动合同法》实施后,用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同,且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前,书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。”
为何会出现这么大的分歧?难道《劳动合同法》的文字没表述清楚么?显然不是,“续订劳动合同的”这7个字清晰表达了相关条件,也体现了立法本意。但是,长期以来地方立法及司法部门在“政治正确”思维方式的支配下,出现了所谓的“理解分歧”,其实是曲解了《劳动合同法》,更给用人单位造成巨大的管理压力。
各地操作如此不一,用人单位如何适从?而劳动者同样困惑,第二次固定期限劳动合同期满时到底能不能签无固定期限劳动合同?如何签订?广东省有关部门意识到签订劳动合同不只是期限的问题,也涉及岗位和待遇,总不可能强迫用人单位原岗原待遇吧?所以2012年广东省高院和广东省劳动人事仲裁委在《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》中一方面规定应当签订无固定期限劳动合同:用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同,第二次固定期限劳动合同期满后,且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40第1项、第2项规定的情形,劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同;另一方面也留了余地:劳动关系符合《劳动合同法》第14条第2款第1、2、3项规定的情形,用人单位在与劳动者协商订立无固定期限劳动合同时提出的劳动报酬、劳动条件、福利待遇等事项不低于订立无固定期限劳动合同前的标准,劳动者拒不接受的,用人单位可以终止合同,且无须向劳动者支付经济补偿。后者的规定写得模模糊糊的,简单解释就是:无固定期限劳动合同签订时可以协商新岗位新待遇,用人单位提供的条件可以高于也可以低于原来固定期限劳动合同履行期间对应的待遇,如果高于且劳动者不愿意签,用人单位可以终止劳动合同并无需支付任何补偿;如果低于且劳动者不愿意签,则用人单位同样可以终止劳动合同,但要支付终止补偿。广东省的纪要应该说更加务实,对于其他没有江苏北京这样强制性规定的地方具有一定的参考意义。
用人单位如果不想签无固定期限劳动合同,最好只和同一劳动者签订一次固定期限劳动合同,这样最保险。可这样一来,既不利于用人单位连续用工,同样也不利于劳动者就业稳定,所以江苏北京的规定表面上是帮助了劳动者,实际上效果可能适得其反。对于第二次固定期限劳动合同到期的员工,用人单位确实不想再用的,除了参考广东的规定提前做好准备并通过录音固定证据证明协商新岗位新待遇未果外,还可以考虑在员工离职时举重若轻,在离职相关文件中增加劳动者本人无意保持劳动关系、同意终止劳动合同/劳动关系、劳动关系项下权利义务已告终结之类的表述,并让劳动者签名确认,或许这样有机会降低一些风险。不过在江苏就没有任何机会,必须提前30天书面通知劳动者可以签订无固定期限劳动合同,几乎没有办法回避这一问题。江苏的规定有点回到固定工时代的味道,差不多就是一岗定终身了,后果堪忧。

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