北京开始引领全国劳动争议的处理（四） ——《北京解答》要点解读评析
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本文己发表于众诚昆仑、HR730、CCH 
11、用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同的，如何处理？
用人单位在录用劳动者时应当向劳动者明确告知录用条件，用人单位在解除劳动合同时应当向劳动者说明理由及法律依据。
用人单位证明已向劳动者明确告知录用条件，并且提供证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件的，可依照《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同。
就劳动者是否符合录用条件的认定，在试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准。劳动者不符合录用条件的情况主要有以下情形：（1）劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的，包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件；对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的；（2）在试用期间存在工作失误的，对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准；（3）双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。 
解读评析：用人单位经常与劳动者约定试用期，以便进一步确认是否符合用人单位用工要求，这也是法律赋予用人单位的权利。劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，这是用人单位一项比较特殊的权利。但是，行使这一权利是有条件的，必须证明劳动者不符合录用条件，而不是随意解除，司法实践中甚至有法官都误解为试用期内用人单位与劳动者双方都可以无因解除，这显然不对。
要证明劳动者不符合录用条件，先得证明录用条件是什么，然后再证明不符合，这是基本的逻辑要求。可是，用人单位长期以来只有简单的招聘广告，没有细化录用条件，真的发生纠纷时，难以举证。有些用人单位有岗位职责说明书，也让劳动者签名确认，情况会好一些，但也没有将其与录用条件对接起来，容易出现问题。
近年此类案件持续增加，是因为劳动者意识到用人单位不能随意在试用期内解雇，如果用人单位构成违法解雇，劳动者可以选择要求继续履行劳动合同并全额发放争诉期间的工资，可期待利益明显比2N赔偿更高。《北京解答》针对这类案件发布了具体的指导意见，用人单位应当根据相关要求结合自己的实际情况制订相应的管理措施。
《北京解答》首先要求用人单位录用劳动者时应当向劳动者明确告知录用条件，所以用人单位要通过各类形式确认相关录用条件，既应当有普遍性的概括性的录用条件，也还应当有满足用人部门实际要求的具体的录用条件。其次，用人单位以此为由解除劳动合同时必须要有证据证明劳动者不符合这些录用条件，这需要用人部门具有法律意识，平常注意留痕，必要时也可以通过录音来固定证据，以免产生纠纷时举证不能。最后，录用条件也不能随便乱编，《北京解答》以列举的方式确认劳动者隐瞒或虚构影响劳动合同履行的自身基本情况（虚假重要证件以及个人情况与事实有重大出入）、工作存在失误以及其他约定的情形才构成不符合录用条件，所以录用条件还得围绕劳动合同的履行来设计。当然了，有约定好过没约定，没约定连台阶都没有，因此还得让劳动者入职时签名确认，不只是降低风险，也可以改善管理。
12、哪些情形属于《劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”？
“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。
下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”：（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。
解读评析：1994年原劳动部《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》对“客观情况”的解释为：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。长期以来，对“企业迁移、被兼并、企业资产转移”之外的其他情形却没有任何指引，司法实践中对于部门撤销、业务整合、岗位取消之类的常见情形是否属于客观情况发生重大变化莫衷一是，乱象从生，不仅令用人单位困扰无比，对劳动者的伤害也很大。《北京解答》给“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”下定义，在各地操作中也是首开先河，具有重要的实务指导作用。不过比较遗憾的是，《北京解答》列举的情形并没有什么突破，除了重复原劳动部列举过的情形外，只增加了不可抗力和特许经营性质单位经营范围等发生变化的情形，甚至隐约觉得是从严把关，所以用人单位内部无论是否整体性的部门撤销、业务整合，都还是通过召开董事会或股东会等途径来完善手续为宜，或许这样更有机会一些。
 13、在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律和职业道德的，用人单位是否可以解除劳动合同？
《劳动法》第三条第二款中规定：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。
解读评析：《劳动合同法》第39条规定：劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同；这一规定与《劳动法》第25条规定的“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”明显不同。据说当年是有关部门代表坚持要把“劳动纪律”删除，因为他们想通过规章制度来管住劳动纪律，同时也通过规章制度的民主程序来约束用人单位。实务中就产生了这样一个问题：如果用人单位就是没有规章制度怎么办？是不是不可以解雇违纪员工了？
《北京解答》给了自己的答案：在规章制度未作出明确规定，劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律和职业道德的，可以解除劳动合同。比较有趣的是，《北京解答》引用的却是《劳动法》第3条第2款，一方面是认为遵守劳动纪律和职业道德是应有之义，是隐蔽义务，另一方面也绕开了《劳动合同法》39条与《劳动法》25条的纷争。深圳当年也有过此类问题，但深圳的答案是：“劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以依据《劳动法》第二十五条的规定解除劳动合同。”两相对比，耐人寻味。