北京开始引领全国劳动争议的处理（三） ——《北京解答》要点解读评析 - 首页 > 文章案例 > 劳动法专栏文章
北京开始引领全国劳动争议的处理（三）
——《北京解答》要点解读评析
广东瀚诚律师事务所 彭小坤
本文己发表于众诚昆仑、HR730、CCH
8、用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，如何处理？
劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持。
在仲裁中发现确实无法继续履行劳动合同的，应做好释明工作，告知劳动者将要求继续履行劳动合同的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等请求。如经充分释明，劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的，应尊重劳动者的诉权，驳回劳动者的请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。如经释明后，劳动者的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等的，应当继续处理。
在诉讼中发现确实无法继续履行劳动合同的，驳回劳动者的诉讼请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。
解读评析：《劳动合同法》最厉害的地方其实并不是无固定期限劳动合同制度，也不是解除劳动合同困难，而是用人单位如果违法解除或终止劳动合同时，劳动者有权利选择要求用人单位支付2N赔偿或者继续履行劳动合同。
《北京解答》虽然延续了这一思路，但却也意识到了这一规定给用人单位带来的巨大压力，所以只是规定“一般应予支持”，这样就有了“二班”的可能性，算是开了一个口子。“二班”也不算法外开恩，因为《劳动合同法》当年规定“劳动合同已经不能继续履行的”，只是支持2N赔偿，只是一直以来极少仲裁委和法院敢碰这个问题而已。所以从这一角度来看，《北京解答》这一规定是有一定勇气的。不过要注意的是，《北京解答》为了保险起见，强调“确实无法继续履行”的才适用，明显比《劳动合同法》“已经不能继续履行”的表述更严格。此外，《北京解答》还明确了“释明程序”，有了这些规范，操作就有了依据。
9、用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”？
劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。
劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。
解读评析：如前所述，虽然《劳动合同法》其实也有过规定，但此后没有任何国家或地方的法规跟进，甚至连仲裁委或法院的纪要都对何谓“劳动合同已经不能继续履行”退避三舍，可能是担心碰上雷区吧， 所以如何理解“劳动合同已经不能继续履行”只能是常理解释或个人意见。
尽管《北京解答》对“劳动合同确实无法继续履行”的要求更高，但《北京解答》还是给出了自己的答案，明确了主要情形，这也是开创先河。
《北京解答》所规定的第1、2点都是应有之义，但是第3点涉及两次固定期限劳动合同期满是否要签订无固定期限劳动合同问题，劳动者可以利用理解分歧来作为抗辩理由。第4点确认特定的岗位已经任用他人且双方无法就新岗位达成协议的可以理解为确实无法继续履行，但《北京解答》也强调了仅仅是以原岗位已被他人替代的不宜支持。第5点是最常见的情形，对用人单位比较有利。其实劳动者完全可以通过解除新单位劳动合同来创造继续履行的条件，但《北京解答》没有允许这样操作，估计是考虑到社会关系重新稳定了就没必要再反复，可以适当放松。第6点表面上是给用人单位机会，但实践中难以运用，因为用人单位正常情况下的主张是解除劳动合同合法，打官司过程中怎么可能突然通知劳动者回去上班呢？
10、劳动者与用人单位因劳动合同是否为违法解除发生争议，劳动者要求继续履行劳动合同的情况下，原单位提交了其他单位为劳动者缴纳社会保险的凭证，并以此主张劳动者与新单位之间已经形成劳动关系，此时社会保险缴纳记录能否作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据？并由此导致劳动者与用人单位“劳动合同已经不能继续履行”?
不能仅以社会保险缴纳记录作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据。但此时举证责任转移，由劳动者证明其与新用人单位之间不是劳动关系。若劳动者不能提出反证，则依据其与新用人单位之间的社保缴费记录确认劳动者与原用人单位“劳动合同确实无法继续履行”。新用人单位不是案件当事人的，劳动者与新用人单位之间的社保缴费记录仅为“劳动合同确实无法继续履行”的裁判理由，不应径行裁判劳动者与新用人单位之间是否形成劳动关系。
解读评析：这一条是对上一条规定的细化，明确社会保险能否作为判决形成劳动关系的依据。
劳动者如果离职后找了新工作单位，正常情况下会由新用人单位继续缴纳社保，但是现实当中也会有社保挂靠的现象，所以《北京解答》并不认可仅以社保缴纳记录作为形成劳动关系的依据，但同时将举证责任配置给了劳动者，要求劳动者合理解释为什么由其他用人单位缴纳社保，并要求其证明双方不是劳动关系，否则就会认定为“劳动合同确实无法继续履行”。
户籍员工失业后在个人窗口自行缴纳的，自然不会有上述问题；劳动者如果打算回原用人单位工作的就得注意了，不能找新用人单位，也不能再缴社保，否则可能就回不去了。不过话要说回来，要在北京地区缴社保也不容易，原单位要是不同意减员退保，新单位还没办法缴，远不如深圳地区方便灵活。这种地方性的社保缴纳土政策并没有直接法律依据，严重影响了新单位和劳动者权益，也严重影响了人员自由流动，已经成为劳动关系不和谐的新焦点。
