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《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》新点点评（三）
广东瀚诚律师事务所 彭小坤
本文己发表于众诚昆仑、HR730、CCH
六十五、自用工之日起一个月内，或者劳动合同期满后劳动者仍在用人单位工作的一个月内，发生下列情形之一，导致用人单位未能与劳动者订立书面劳动合同的，该情形存续期间不计算在用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限内： ⑴不可抗力；⑵劳动者丧失意思能力或被依法限制人身自由，客观上无法订立劳动合同；⑶因确认劳动关系争议或解除劳动关系是否合法争议申请劳动仲裁或者诉讼尚未结案；⑷因其他客观原因足以影响双方签订书面劳动合同的。
自前款规定的情形消除之日起，用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限继续计算。
点评：《劳动合同法》第82条第1款规定的二倍工资法律责任只适用于“自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同”情形，其立法本意在于惩罚用人单位在员工入职时怠于签订劳动合同的行为，但司法实践中却扩张至原劳动合同期满情形（本规定就是一例）。如此一来，出现了很多谋取二倍工资的奇案，法院不得不同时留一些空间，比如规定原因完全在劳动者且用人单位无过错的不在此列（广东省2008年的规定），比如此条规定“因其他客观原因”影响双方签订劳动合同的情形无需支付双倍工资（这属于深圳的新规定）。所以现在一方面是用人单位求着要与劳动者签劳动合同，录音录像无所不用其极，以期证明自己主动和员工签订劳动合同且完全系员工过错致使合同续签未果；另一方面却是劳动者以各种理由和公司交涉，“论证”劳动合同的条款不完备或不合理，不断拖延时间。但这类纠纷仍然不绝如缕，而且基本上都是用人单位败诉，令用人单位非常困扰。而最高人民法院2001年的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定原来有劳动合同而形成的事实劳动关系双方可以随时终止劳动关系，该规定也没有废止，各级法院完全可以通过这一司法解释寻找平衡各方利益的二倍工资裁判规则。非常遗憾，现有的规则制造出了无数案件，累人累己。
六十七、用人单位拒绝与符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的条件的劳动者签订无固定期限劳动合同，劳动者要求其支付二倍工资至补订无固定期限劳动合同前一日的，应予支持。
点评：《劳动合同法》第82条第2款还规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，但发到何时？没说清楚。深圳《指引》对此进行了规范，确认补订之前一日的所有期间都需要支付二倍工资。立法通过干预要求强制缔约，目的在于保护弱势的劳动者，但对于社会法中的民法属性并没有充分注意，尤其是在合同领域。一份劳动合同，除了期限之外，还有岗位、薪酬和福利，如果谈不妥又如何签？更加没有答案。用人单位与劳动者也不知所措，所以只好由各级法院各行其是。但是用人单位还需要面对二倍工资的压力，确实比较被动，所以现在用人单位对于该不该签无固定期限劳动合同、如何签订无固定期限劳动合同等问题忧心忡忡，尤其是第二次固定期限劳动合同能否终止更是头痛无比。此外，无固定期限劳动合同保管也成为一大难题，万一搬家搞丢了一批，劳动者又不承认签过无固定期限劳动合同的话（说不记得就行了），用人单位麻烦就大了。
七十、《劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资差额的计算基数应为包括加班工资在内的当月应得工资，但不包含支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬。
点评：二倍工资计算基数确实此前没有规定清楚，包括加班工资还说得过去，毕竟加班工资也是工资；不包括季度奖年终奖金之类支付周期超一个月或未确定支付周期的劳动报酬算是一个小小的平衡，不然更加鼓励劳动者谋取二倍工资。现在一些案例显示，个别劳动者为了获得这些利益，不惜铤而走险以销毁、盗取等不当手法来制造机会，所以用人单位除了依法签订无固定期限劳动合同外，还得做好书面的劳动合同台账制度，加多一道保险。
