经济补偿计发实务探析（三）
广东瀚诚律师事务所 彭小坤
本文己发表于HR730、CCH
三、《劳动合同法》时代新规定存在的问题及其分析
《劳动合同法》时代新规定关于经济补偿的诸多规定，使得经济补偿的计算成为复杂的问题，主要原因在于法律适用问题和法律条文的理解问题。
首先是法律适用问题。《经济补偿办法》规定的下限托底是否还继续适用？不能胜任工作而被解除劳动合同或经用人单位主动提出协商一致解除劳动合同的情况下，封顶12个月工资补偿的规定是否继续执行？也就是说，在《劳动合同法》和《实施条例》生效后，《经济补偿办法》是否继续有效？根据新法优于旧法的原则，正常情况下的理解应当是《经济补偿办法》的规定不再适用。原劳动和社会保障部2007年11月21日颁发了《关于公布劳动和社会保障规章清理结果的通知》，其中拟修订的劳动和社会保障规章目录包括了《经济补偿办法》，修订理由是“与《劳动合同法》不一致”。但是，立法部门尚未就此给出明确的意见，因为涉及了《劳动合同法》第九十七条中所规定的“分段计算”。根据《劳动合同法》第九十七条的规定，在该条所规定的情形下，作为“当时有关规定”的《经济补偿办法》即使在新法生效后仍然在特定条件下适用。
但问题远远不止于此，因为新法所规定的经济补偿支付条件比旧法不仅多出了劳动者以用人单位过错为由主动解除劳动合同，还多出了非因劳动者原因终止固定期限劳动合同以及因被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同等情形。《劳动合同法》的生效时间是2008年1月1日，此前并没有这些规定，《劳动合同法》生效前入职的劳动者在2008年1月1日之后以用人单位过错为由主动解除劳动合同，则经济补偿的年限自其入职之日起算还是自2008年1月1日起算？虽然除有特别规定外，正常的理解是法不溯及既往，但是解除行为发生的时间却是在2008年1月1日之后，其实无关溯及既往原则。司法实践中已有判例确认是自2008年1月1日起算，更有一些地方的“指导意见”或“会议纪要”确认此计算办法，但是分歧依然存在。在没有立法对此解释为自2008年1月1日起计算之前，经济补偿的年限应当按劳动者入职之日起算，否则当年《劳动法》所规定的经济补偿计算年限也不应当包括该法生效前的工作时间。事实上，国内各地在执行《劳动法》经济补偿计算年限，并没有此类分歧与争议。其实，《实施条例》中年资续认的规定可以折射出立法者的思路：既然规定不同用人单位之间的年资可以续认，经济补偿计算年限就不可能仅始于2008年1月1日。
《劳动合同法》立法过程中，借鉴了一些地方的立法经验。其中劳动者以用人单位过错为由主动解除劳动合同可获得经济补偿就是吸收了深圳等地的规定，而用人单位主体消灭而终止劳动合同需支付劳动者经济补偿则是采纳了上海等地的地方立法。此类地区上述类似案例即使是以法不溯及既往原则主张自2008年1月1日起计算经济补偿，也无法回避应自劳动者入职之日起计算经济补偿的年限。
其次是法律条文的理解问题。人们通常把《劳动合同法》第九十七条的规定理解为“分段计算”，分段计算涉及前述《经济补偿办法》的适用问题，而且分段计算会导致与按连续工作年限计算得出的经济补偿不同。比如劳动者2006年12月30日入职，至2008年1月1日计为一年零一天，按《经济补偿办法》的规定，应计发2个月经济补偿；如果劳动者解除劳动合同日期为2009年7月2日，2008年之后的年限计为一年半零2天，按《劳动合同法》的规定计发2个月经济补偿，合计为4个月经济补偿。如果不分段计算，劳动者连续工作年限仅为两年半零3天，计发经济补偿仅为3个月工资。
立法者为何要设计“分段计算”制度将简单的问题复杂化？可以理解为是为用人单位与劳动者寻找利益平衡点。因为“分段计算”不仅仅在于影响计算年限问题，更主要的是影响2008年之前经济补偿是否计算的问题。如前所述，新法扩大了经济补偿发放的范围，立法者通过《劳动合同法》第九十七条的规定，明确为用人单位减轻负担，因为“当时有关规定”中并不包括诸多新法经济补偿的范围，也就是说，出现新法所规定的用人单位支付经济补偿的条件而“当时有关规定”没有规定时，用人单位无需支付2008年之前的经济补偿。
这个结论不是与通过法律适用分析得出的结论相互矛盾吗？不是的。《劳动合同法》第九十七条是特别规定，该特别规定仅限于“本法实施之日存续的劳动合同”，也就是说，“分段计算”仅适用于2008年1月1日之前签订的劳动合同。此类合同的终止补偿和劳动者主动解除的经济补偿不需要计算2008年1月1日之前的年限，一些主要的立法参与者解释为当时用人单位并没有考虑到这些成本，所以特别规定无需承担此费用。依法条字面文义理解，2008年1月1日之后新签的劳动合同无论解除还是终止，均不应适用《劳动合同法》第九十七条，只能直接适用《劳动合同法》第四十六条和第四十七条。更大的问题随之产生：同样一名2008年1月1日之前入职的劳动者，将因劳动合同是否签订于2008年之前而产生不同的经济补偿。如果该劳动者2000年7月1日入职，签订了一份10年劳动合同，该合同终止时只需支付3个月工资的经济补偿。如果该劳动者2008年1月1日新签订了一份为期2年半的劳动合同，该合同期满终止时，劳动者依《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，可以主张要求10个月工资的经济补偿，毕竟《劳动合同法》第四十六条仅仅规定的是特定条件下终止需要支付经济补偿，而第四十七条规定按劳动者在本单位工作的年限计算经济补偿，并未排除2008年1月1日之前的年限。
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