深圳的生育津贴要来了
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深圳的生育津贴要来了

本文己发表于HR730、CCH

关于生育津贴的规定，其实早在国家的《社会保险法》出台以前，原劳动部1994年就发布过《企业职工生育保险试行办法》，而广东省人民政府在2008年也颁布了《广东省职工生育保险规定》，该规定第15条明确规定了生育保险待遇包括：“（一）生育医疗费；（二）生育津贴；（三）一次性分娩营养补助费；（四）计划生育手术费用；（五）男职工假期津贴”，同时该条第二款又留下了一个口子“本条规定的生育保险待遇项目中，除第（一）项应当支付外，第（二）项至第（五）项是否支付由所属统筹地区人民政府规定”。该规定可能也成了深圳地区的操作依据，深圳地区一直都没有建立生育津贴制度，实际情况是产假工资均由用人单位全额负担。2011年7月1日《社会保险法》正式施行，虽然该法第53、54条明确规定“职工应当参加生育保险”，“用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇”，“生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴”，但深圳地区却以需要等待关于生育保险方面的地方性法规出台等为由一直都没执行生育津贴的规定，现行深圳所谓的生育保险准确名称应该是“生育医疗保险”，主要功用就是报销生育医疗费，与生育津贴的发放完全无涉。

屈指一数，《社会保险法》施行至今已有三年多，深圳的生育保险地方性立法还是千呼万唤不出台，反而是等来了广东省政府修订后的《广东省职工生育保险规定》（以下称《广东生育保险规定（2015）》，并决定于2015年1月1日正式施行。《广东生育保险规定（2015）》第12条明确规定“生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴”，而且再没有但书“统筹地区可以自行决定是否支付生育津贴”。

《广东生育保险规定（2015）》出台后，众多用人单位都在猜想深圳地区究竟是直接执行省的新规定，还是继续要“等待”自己的地方性法规出台？近日，相关媒体纷纷报导深圳地区将执行《广东生育保险规定（2015）》，深圳民众期盼已久的生育津贴终于要来了。

《广东生育保险规定（2015）》第17条规定：“职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资”，这意味着用人单位对于社保部门支付的生育津贴部分的金额无需再重复支付产假工资，但千万不能据此误解为用人单位就无需再支付产假工资了。《广东生育保险规定（2015）》第15条规定：“职工应当享受的生育津贴，按照职工生育或者施行计划生育手术时用人单位上年度职工月平均工资除以30再乘以规定的假期天数计发。用人单位上年度职工月平均工资，按照社会保险经办机构核定的本单位上一自然年度参保职工各月工资总额之和除以其各月参保职工数之和确定。用人单位无上年度职工月平均工资的，生育津贴以本单位本年度职工月平均工资为基数计算”，换言之，生育津贴的发放基准是用人单位的生育保险平均缴费工资。须知道，生育保险的平均缴费工资很可能与员工的实际工资是不一致的，在此情况下就存在是否要多退少补的问题，所以《广东生育保险规定（2015）》第17条继而规定：“职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。有条件的统筹地区可以由社会保险经办机构委托金融机构将生育津贴直接发放给职工。职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足”。从以上第17条的规定可以明确的是：即使社保部门会支付生育津贴，但用人单位仍有“按照职工原工资标准”先行发放产假工资的义务，只是社保部门随后会报销部分工资成本而已。

那应该如何定义上述的“职工原工资标准”呢？《广东生育规定（2015）》第17条第四款对此作出了规定：“本条所称职工原工资标准，是指职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资。职工依法享受假期前参加工作未满12个月的，按其实际参加工作的月份数计算”。用人单位可千万不能忽视上述关于产假工资发放标准的规定，因为该规定与现行《深圳市员工工资支付条例》第22条的规定“员工依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、节育手术假等假期的，用人单位应当视为提供正常劳动并支付工资”是显然不同的。《深圳市员工工资支付条例》规定的“视为提供正常劳动并支付工资”，应该是指按员工在正常工作时间内正常提供了劳动时的标准来支付员工工资，包括基本工资、奖金、津贴及补贴等所有属于工资总额范畴的项目，但应不包括加班工资，因为加班工资是正常劳动以外的劳动报酬所得，而且从公平合理的角度看，产假期间视员工为全勤并支付工资已属特殊保护了，若再将其视为属于加班，显然对用人单位而言是有失公平的。再对比一下，《广东生育保险规定（2015）》第17条的规定“本条所称职工原工资标准，是指职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资”，上述的“月平均工资”，在没有但书条款的情况下，是应该理解为包含加班工资在内的，类似于解除劳动合同经济补偿金的计算基数。

那么在深圳地区，产假工资的发放标准是否一定要适用《广东生育保险规定（2015）》的规定，还是可以继续适用《深圳市员工工资支付条例》的规定？《深圳市员工工资支付条例》是依据较大市立法权所制定的地方性法规，《广东生育保险规定（2015）》属于深圳上级政府的规章，当上述两类规定发生冲突时，效力孰高孰低？国家《立法法》对此没有作出明确规定，类似的只有《立法法》第86条规定“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决”，但恕笔者孤陋寡闻，在实务中还真没有见过此类裁决；反而是按照现在比较流行的“有利于劳动者”的解释原则，将来肯定不排除在产假工资发放标准问题上优先适用《广东生育保险规定（2015）》第17条规定的可能性，广大用人单位还得小心为妙！