广东瀚诚律师事务所 彭小坤
 
（续前）
8、同工同酬与工资发放、税务问题
《征求意见稿》当时还对同工同酬非常强调，重复了修订后的《劳动合同法》第63条：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”。而《暂行规定》删除了上述内容，虽然有可能是觉得因为重复而删除，但结合前后文来看，至少让人感觉对这个问题似乎轻描淡写了。《暂行规定》除了在派遣协议中强调“按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式”这一必备条款外，《暂行规定》只在第9条中规定“用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者”（注：法条原文对劳动合同法没加书名号，下同）。
《征求意见稿》第16条详细阐述并重复了一遍《劳动合同法》第62条的规定，其中包括“支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇”、“连续用工的，实行正常的工资调整机制”。《暂行规定》或许觉得没必要再次强调，所以只简单要求按第62条的规定执行。第62条一方面强调同工同酬，另一方面却明文要求用工单位直接支付加班工资、支付福利待遇，甚至还要调整工资，到底是谁的员工呀？！结合《暂行规定》强调依照派遣协议约定的规定，其实不难看出派遣单位的想法：派遣单位只是代为发放，最好是用工单位你们自己发。通过立法明确这一规则，派遣单位可以回避营业税的问题，用工单位不会因此增加税务成本，税务机关那边也可以过关，毕竟有法律规定。
其实同工同酬本来就很难落实，因为派遣单位与用工单位可以通过制造合理性差异来回避，而《暂行规定》对机关事业单位网开一面，同工同酬基本上是落空了。州官都放火了，州商点灯州官恐怕也不好再管吧，最多就是不准非州商点蜡烛。
9、工伤与职业病问题
工伤与职业病问题一直是劳务派遣中的焦点之一。长期以来，派遣单位希望明确由用工单位承担工伤与职业病的所有责任，他们只愿意协助办理手续，而用工单位认为员工是派遣单位的，从法律关系上看理所当然是派遣单位的责任，在派遣单位承担责任后才可以讨论与用工单位如何合理分摊费用，所以在签订派遣协议时双方往往就此产生分歧。最后的结果无外乎是两个，一是双方都不争了，出事再协商；二是各退一步，就具体承担比例达成协议。
或许派遣单位觉得原有立法不利于其谈判，所以《征求意见稿》里再次施展文字大法，规定为“被派遣劳动者在用工单位发生工伤的，劳务派遣单位作为申请主体处理工伤认定等事宜，用工单位协助调查处理，并承担相应的赔偿责任”，实话说，这样的规定与《劳动合同法》第65条第1款一样过分。或许是过于明显了，反对的声音应该不少，所以《暂行规定》回到了相对合理的角度上来：“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法”，不过这一规定最后的授权性规范还是流露了拉偏架的心态，说是协商补偿办法，但用工单位分摊工伤待遇变成了天经地义的事了，《暂行规定》还特别强调了派遣协议应当明确被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇。
尽管《暂行规定》工伤问题与职业病问题有了一个说法，但与工伤可能同时存在的人身损害问题却不是《暂行规定》所能解决的，这也是劳务派遣制度本身所固有的风险。用工单位出钱给派遣单位缴纳了社会保险，发生工伤与职业病后自身却不得不面对人身损害的赔偿责任，如果是自己招用的员工，最多也就是因为安全生产或和职业病因素产生的工伤才存在重复赔偿的问题，何况国家的相关规定并不明确，也还有空间，但是一旦是派遣员工发生工伤或职业病，用工单位几乎无法回避这些人身损害赔偿的风险，或许只能考虑向AIG之类的商业保险公司购买雇主责任险以分散风险。
10、派遣员工退回问题
《劳动合同法》第65条第2款规定“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同”，这款规定从字面上理解至少是派遣员工违反规章制度有过错的情况以及医疗期满、不能胜任且履行法定程序的情况下是可以退回的，而且也没有排斥协商约定退回条件，但是当时牵头《劳动合同法》起草工作的全国人大法工委行政法室两位正副主任不仅在媒体上公开确认只有这些条件下才可以退回，而且著书立说对《劳动合同法》进行学理解释时同样如此强调。虽然这样的理解或许有利于对派遣员工进行了一定程度上的保护，但不可否认的是这样的观点正是派遣单位所需要的，甚至在一定程度上助长了派遣单位的谈判地位。
派遣员工退回的问题是劳务派遣的另外一个焦点问题，实践中有两种作法，一种作法是派遣单位占上风时不允许约定退回，除非达到上述法定条件；另外一种作法是派遣单位妥协，允许在工伤、患病等特殊情况下退回，但双方约定具体法定待遇承担办法，同时派遣单位另外派遣员工顶替原有派遣员工。后一种作法对派遣单位有一定压力，也在一定程度上可以督促其加强管理和培训，但派遣单位因此产生的成本难以控制，所以越来越多的派遣单位在允许用工单位退回此类派遣员工的同时要求用工单位承担所有费用，用工单位出于长期合作考虑也往往会接受。
《暂行规定》对《劳动合同法》的退回制度进一步进行了补充，规定了以下情形用工单位可以退回派遣员工：“用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的” （注：即客观情况发生重大变化以及裁员情形）、“用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的”、“劳务派遣协议期满终止的”，但同时强调了工伤、患病等特殊情况不可以退回“被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回”，也就意味着用工单位必须承担此类员工所有待遇，即使是劳动合同期满和派遣期限届满也必须依法顺延，派遣单位通过立法取得了在此类问题上对用工单位谈判的绝对优势地位。
（待续）