广东瀚诚律师事务所 彭小坤
 
《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）2013年8月7日公布征求意见以来，迟迟未能正式通过，正当大家以为年后才有机会时，人力资源社会保障部却在春节前出人意料地公布了部务会审议通过的《劳务派遣暂行规定》（以下简称《暂行规定》），并确认将于2014年3月1日起施行。
《暂行规定》与此前的《征求意见稿》确实存在不少出入，体现了各方利益的博弈，而且名称的变化也可以反映了当局的心态：将来还需要继续完善，现在暂时先将达成共识的部分发布以供大家操作，不然各方都无所适从。因此准确理解和运用《暂行规定》无论是对派遣单位还是对用工单位都具有重要意义，笔者结合执业经验就《暂行规定》的重要问题的理解和运用简述如下，供大家参考。
1、劳务派遣形式问题
《征求意见稿》第2条对劳务派遣下了定义：劳务派遣是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。同时确认用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。但是《暂行规定》只是在第27条规定“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”，一方面否定假承揽、假外包，但另一方面却也留下了操作空间，需要由地方行政部门根据实际情况来界定。现在实务中很多“劳务外包”、“业务外包”情形，人力资源社会保障部劳动关系司负责同志答记者问时称“这一规定将有效遏制用人单位‘假外包，真派遣’的现象” （http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/shizhengyaowen/201401/t20140126_123302.htm），笔者隐隐觉得这次《暂行规定》相关表述的调整不会是因为学界对假承揽、假外包认识不一所致，甚至认为就是某种妥协。
《暂行规定》第26条倒是留意到了用人单位内部派遣与劳务派遣的区别，同时也认为建立劳动关系的保姆外派不应该属于劳务派遣，所以就此做出了相应的规定：“用人单位将本单位劳动者派往境外工作或者派往家庭、自然人处提供劳动的，不属于本规定所称劳务派遣”。
2、三性问题
《暂行规定》中的三性问题表面上与修改后的《劳动合同法》保持了一致，但实际上是在倒退，而且倒退得非常厉害。《征求意见稿》第37条规定：“用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据劳动合同法第九十二条第二款有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外”，可是《暂行规定》却只规定：“劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行”、“用工单位违反本规定第三条第三款规定的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任”。
修改后的《劳动合同法》第92条规定如下：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。
“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
而《暂行规定》第3条第3款也仅仅是针对辅助性岗位的规定：“用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示”。
笔者认为，删除《征求意见稿》相关规定转递了这样的一个信息：当局者并不接受违反三性使用派遣员工则直接认定为劳动关系的思路。即使违反三性，用工单位最多也就是罚款而已，而且还有限期改正的机会。虽然对派遣单位可以吊销其劳务派遣业务经营许可证，但对有来头的派遣单位轻易也不会走到这一步。只要有用工单位的空间，就会有派遣单位的市场，法律责任规定得过轻，对劳务派遣不仅不能起到限制的作用，效果可能适得其反。当年《劳动合同法》立法起草者认为需要规范甚至限制劳务派遣，结果却造就了劳务派遣的畸形发展；《暂行规定》把《劳动合同法》修改者的思路也给改了，后果如何，笔者拭目以待。
此外，《征求意见稿》第4条第3款规定：“辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务特点，提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表，经与工会或职工代表大会共同协商确定，并在用工单位内公示，接受监督”，该规定明确了辅助性岗位由用工单位履行一定程序后予以确认，也就是说只要履行了类似制订劳动规章制度的民主程序，辅助性的问题也就迎刃而解。或许担心难以控制，所以《暂行规定》进行了一些调整，一方面是不明确规定辅助性岗位由用工单位说了算，保留了行政部门和司法部门认定的余地，另一方面却对履行了民主程序的“决定”持支持态度，至少可以理解为一种默认吧。需要提醒用工单位的是，即使有了工会，也还需要建立职工代表大会，否则辅助性岗位合法性与劳动规章制度的合法性一样无法履行相应的民主程序；如果有了职工代表大会制度和相应的职工代表，没有工会倒也一样可以走完程序。国有企业的职工代表大会是权力机构，而非国有企业的职工代表大会并非法定机构，也没有强制的人数和比例要求，参考全国总工会《企业民主管理规定》及地方相关指引并根据用工单位实际情况酌情处理即可。
3、比例问题
《暂行规定》和《征求意见稿》同样规定10%的比例，但略有差别。前者规定的是用工单位“使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%”，后者规定的是用工单位“在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%”，正式的法规规定三性岗位之和的使用比例不得超过10%，而且“用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和”。这些规定进一步限制了比例，应该是10%比例过高的意见得到了一定程度的平衡。
不过比例问题与三性问题在法律责任上一样雷声大雨点小，如前所述，《征求意见稿》规定的违反比例要求的法律责任同样是直接认定为劳动关系，但《暂行规定》却只规定“用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例”、“用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案”、“用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者”，而且同样还留了后门“《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满”。这一系列组合规定使得10%比例上限的要求失去了意义，笔者甚至开始怀疑立法目的了。
4、三性及比例例外情形
《征求意见稿》规定外国驻华外交代表机构、联合国系统组织代表机构、外国新闻代表机构、外国企业常驻代表机构和外国金融机构常驻代表机构等组织使用被派遣劳动者的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制；而《暂行规定》却删除了“外国驻华外交代表机构、联合国系统组织代表机构、外国新闻代表机构”，仅规定“外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制”，两者有所区别，不过这不影响FESCO继续利用这一规定对各类代表机构施加影响并从中获利。当然了，这些机构的派遣业务并非FESCO独家专利，其他有实力的派遣单位同样可以分得一杯羹，尽管一些地方政府或法院总是强调涉外就业证需要通过指定机构（说白了就是FESCO）办理，但劳务派遣与就业证的办理毕竟不是一回事。
而且为了进一步保护某些利益群体，《暂行规定》第2条悄悄地把“用工单位”的范围限定为“企业”了：“劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业（以下称用工单位）使用被派遣劳动者，适用本规定”。企业之外的用工单位呢？不受此限！比例问题完全不是问题！
《劳动合同法》第2条第2款规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”，第96条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行”。对比一下这些规定同学们应该可以理解得更清楚吧。如果还觉得有疑问，请参看人力资源社会保障部劳动关系司负责同志答记者问吧，话说得再明白不过了：“机关事业单位编制外用工问题将随着改革不断深化和法律的不断完善逐步加以妥善解决，本规定没有将其使用劳务派遣用工纳入适用范围。下一步，我们将统筹考虑，协调推进，逐步予以规范”（网址同上）。其实人社部的领导心里明白得很，《征求意见稿》并没有区别对待，这次大幅转弯，群众的眼睛是血红的，躲是躲不过去的，所以主动交待。既然如此优待这些利益单位，大量使用劳务派遣的国企以及以此为生的国有派遣单位自然获得了筹码，整个立法的风向改变也就不奇怪了，春节前发布规定也同样意味深长。