台风来了可以不上班么？
广东瀚诚律师事务所 彭小坤
本文己发表于HR730
台风“天兔”赶在中秋之后来问候大家，而且直扑深圳，要不是临门一脚歪了一下，还真是大件事。即便如此，一夜的风雨，也够大家担惊受怕的。天亮后大家第一个反应就是：还是黄色风球，我们还要上班么？
2001年深圳市政府发布了《深圳市气象灾害预警信号发布规定》，这是个规章，属于法律的范畴，其中规定了台风有白、绿、黄、红、黑五个等级，黑色级别最高。黑色等级的防御措施是“除抢险救灾、医疗及保障居民基本生活必需的公共交通、供水、供电、燃气供应等特殊行业外，全市停业”，也就是说除了特殊行业，大家都不用上班。当时的规定确实无需上班，可是工资发还是不发？此前国家劳动部的《工资支付暂行规定》和此后《深圳市员工工资支付条例》都没明确规定，因此还产生了一些分歧。不过从法理上探讨，因为台风属于不可抗力，劳动者不用上班虽然是法律强制性规范，但用人单位并无过错，也同样无需履行对应的支付报酬的责任，如果用人单位自愿支付，那当然也没问题。
可麻烦是，国家气象局2004年发布了一个《突发气象灾害预警信号发布试行办法》，其中规定“预警信号总体上分为四级（Ⅳ，Ⅲ，Ⅱ，Ⅰ级），按照灾害的严重性和紧急程度，颜色依次为蓝色、黄色、橙色和红色，同时以中英文标识，分别代表一般、较重、严重和特别严重”、“进入特别紧急防风状态，建议停业、停课（除特殊行业）”。级别调整都不是问题，问题在于“防御措施”成了“防御指南”：“建议停业、停课（除特殊行业）”。这意味着台风无论多大，用人单位如果不愿放假，劳动者也只能老老实实顶风冒雨去上班。
深圳一看国家这样规定，也没办法，只好在2006年修改了《深圳市气象灾害预警信号发布规定》，其中对台风分类相应做了调整（台风预警信号分为五级，分别以白色、蓝色、黄色、橙色和红色表示），也同时对最高级别的红色风球防御措施规定为：“建议全市停业（抢险救灾、医疗及保障居民基本生活必需的公共交通、供水、供电、燃气供应等特殊行业除外）”。这样一来，原来可以不上班的规定不复存在，只能看回用人单位的制度了。今年5月，深圳市突发事件应急委员会、深圳市防汛防旱防风指挥部另外下发了一个《深圳市台风暴雨灾害公众防御指引（试行）》，其中对最高级别的红色风球“社会公众防御指引”规定为：“考虑到员工的安全，建议用人单位停工停业（抢险救灾、医疗及保障居民基本生活必需的公共交通、供水、供电、燃气供应等特殊行业除外），并为滞留在单位的员工提供保障安全的避风场所”，也还只是“建议”，不具有强制力。
除了深圳，当时广东省政府和上海市政府也根据《突发气象灾害预警信号发布试行办法》做了基本相同的规定，所以在那个阶段台风来了还是要上班的，除非用人单位自己规定不用来。
深圳一些用人单位因为2001年的《深圳市气象灾害预警信号发布规定》而在制度中规定劳动者在某些条件下无需上班，但是现在信号级别不同了，找不到对应的内容，但是因为自己的规定优于法律规定，尽管对应的信号级别有差别，但如果真的发生纠纷，还是有法律风险的。
台风来时往往伴随着暴雨，《突发气象灾害预警信号发布试行办法》中的暴雨预警信号则分为三级，分别以黄色、橙色、红色表示。其中红色暴雨的“防御指南”是：“已有上学学生和上班人员的学校、幼儿园以及其他有关单位应采取专门的保护措施，处于危险地带的单位应停课、停业，立即转移到安全的地方暂避”，这和台风的规定却又不相同，明确了“处于危险地带的停课、停业”，不再只是“建议”了，所以台风来时如果同时发布了红色暴雨信号，那就不用上班了。深圳2006年修改后的规定偏偏不说发布红色暴雨信号是否要上班，连国家“处于危险地带的”的情形也不提，可是国家气象局的规定也属于部颁规章，也具有法律效力，绕是绕不过去的，劳动者一样可以引用此规定不来上班。
最最令人不解的是国家气象局在2007年又发布了《气象灾害预警信号发布与传播办法》，对《突发气象灾害预警信号发布试行办法》进行了调整，其中明确规定台风橙色信号的“防御指南”是“停止室内外大型集会、停课、停业（除特殊行业外）”，台风红色信号的“防御指南”是“停止集会、停课、停业（除特殊行业外）”，又没了“建议”两字。暴雨橙色信号的“防御指南”倒还是“处于危险地带的单位应当停课、停业，采取专门措施保护已到校学生、幼儿和其他上班人员的安全”，不过暴雨红色信号的“防御指南”又是“停止集会、停课、停业（除特殊行业外）”。《气象灾害预警信号发布与传播办法》也是个部颁规章，也具有法律效力，出现上述情形时劳动者完全有权不上班。可是似乎包括深圳在内的地方政府对此视而不见，没有跟进修改，甚至今年发布的《深圳市台风暴雨灾害公众防御指引（试行）》台风红色信号和的暴雨红色信号的“社会公众防御指引”只是“考虑到员工的安全，建议用人单位停工停业（抢险救灾、医疗及保障居民基本生活必需的公共交通、供水、供电、燃气供应等特殊行业除外），并为滞留在单位的员工提供保障安全的避风场所”，这些规定明显与国家的规定不符，也不知道文件起草者是怎么想的。
台风来了可以不上班么？ 
