劳动合同变更的效力
广东瀚诚律师事务所 冯镇波
本文己发表于HR730
最高人民法院于今年初颁布施行的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下称“《解释四》”）第11条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。就字面上理解该法条似乎并不困难：变更劳动合同未采用书面形式，并非一律无效，只要能满足实际履行超过一个月，变更后合同内容合法两个要件，则该劳动合同变更不会因没有书面形式而被认定无效。
实务中，对上述法条可能还有如下的解读：即使是单方变更劳动合同，只要实际履行超过一个月，尽管没有签订书面协议也是有效的。此种解读是否准确，确实值得探讨。依据普通合同法理论，合同变更一般是指合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，合同内容发生变化的现象，其可分为协商一致的变更、单方的变更以及司法仲裁机构裁判的变更（司法仲裁机构裁判的变更不在本文讨论范围）。但按《劳动合同法》的规定，劳动合同是否可以单方变更呢？有人可能会给出否定的答案，理由是《劳动合同法》第35条已明确规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”，并进而认为：《解释四》第11条规定的“变更劳动合同”仅指协商一致的变更，不包括单方变更，因此单方变更劳动合同无论是否采用了书面形式都是违法无效，属于违约行为。
笔者认为上述关于单方变更劳动合同一律无效的观点过于绝对了。虽然劳动合同变更往往通过双方协商一致来实现，但并不能排除单方变更的可能性，毕竟《劳动合同法》第35条的表述是“协商一致可以变更劳动合同约定的内容”，而并非“劳动合同的变更只能协商一致”。更为重要的是，《劳动合同法》第40条第1项（“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”）、第2项（“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”）的规定，就是用人单位可以单方变更劳动合同的例证。在劳动者医疗期满后不能从事原工作或劳动者不能胜任工作该两种情形下，用人单位是可以单方变更劳动合同的。当然了，在实际变更时仍需遵循合理性原则，否则还是有法律风险，《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条对此特别规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的情形”。由此可见，单方变更劳动合同并非一律违法，有法律依据的单方变更，是无需对方同意的。
综上笔者认为，最高院的《解释四》应该包含了协商一致变更以及单方变更两种情形。单方变更固然需要有充分的法律依据，协商一致的变更同样不能违法，如双方协商将工资标准变更为当地最低工资标准以下，肯定是无效的。亦正因如此，《解释四》除了强调实际履行要件之外，还明确规定了“变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗”这一合法性要件。
合法性做到了，《解释四》第11条也规定了未采用书面形式的，只要实际履行超过一个月，则不能再主张变更无效了。反过来看，是否意味着在一个月之内用人单位还是存在被劳动者以未有书面形式为由主张变更无效的法律风险？因此建议用人单位还是不要怕麻烦，要及时对合同变更作出书面形式处理。协商一致的变更好办，口头谈妥后赶紧签一份补充协议即可，既可以避免因为无书面形式被主张无效的法律风险，更重要的是避免了之后因劳动者“反悔”用人单位的举证困境。单方变更合同则比较麻烦了，因为劳动者此时往往是不愿意变更的，基本不可能和用人单位签署补充协议之类的文件，但用人单位为了避免无书面形式的法律风险，还是要给其发出一份书面调整通知，若其不肯签收则要考虑通过录音来固定证据了，否则劳动者在将来否认用人单位曾通知过变更事宜或在一个月之内以没有采用书面形式为由主张变更无效，那将使得用人单位非常被动。最后需要提醒的是，单方变更即使满足了书面化的要求，但若不能满足合法性的要求，即使实际履行超过一个月，仍会被认定为无效的，例如在没有法律依据的情况下，用人单位单方发降薪通知属于损害劳动者权益的行为，故即使书面化了也因违法而无效。
一言以蔽之，无论是否书面变更合同，也无论是否单方变更合同，关键还是在于是否有充分的法律依据和事实依据。
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