再谈医疗期与劳动合同解除和终止
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再谈医疗期与劳动合同解除和终止

 
广东瀚诚律师事务所    彭小坤
本文己发表于HR730
仍然还是不少人咨询医疗期如何与劳动者解除、终止劳动合同的事，是否需要做劳动能力鉴定、医疗补助费如何支付的问题确实令用人单位头痛无比。
《劳动法》规定劳动者医疗期满后不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同，《劳动合同法》也重复了此规定，只是调整了个别文字。如何判断不能从事原工作、不能从事另行安排的工作法律没有具体的标准，但从文义上看如果员工医疗期满时仍持续住院或提交病假单，应该可以理解为符合条件。可原劳动部1994年在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》里却额外增加了鉴定程序“医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。”同时明确了1-4级的退休退职，5-10级的解除合同并支付经济补偿和医疗补助费。这就意味着必须以鉴定结论作为判断是否能够从事原工作、另行安排的工作的标准。原劳动部这一规定不太合理，因为就算是丧失劳动能力达到了一定级别，但也可能完全不影响从事原工作；而且原劳动部的规定明显扩张了《劳动法》的要求。与此同时，原劳动部还下发了《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号） 、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号），其中分别规定“医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定”、“经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的”支付经济补偿和医疗补助费。这样一来，要经过劳动鉴定委员会确认才可以解除劳动合同，虽然实践中此类鉴定是劳动者申请，单位配合，但既然是“应当”鉴定，用人单位也就无法置身事外了，因为用人单位是解除方，将来需要举证证明符合条件，所以一方面是用人单位必须在解除劳动合同前主动鉴定，不然难以解雇；另一方面是劳动者可能不愿意配合，用人单位更难行使解除权。
还好，劳动合同期满终止的情况下只要医疗期也满了，用人单位相对自主一些，尽管原劳动部规定“劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费”，好歹此情形下鉴定是否丧失劳动能力不是劳动合同终止的前提条件，只是是否支付医疗补助费的条件，即使是鉴定为1-4级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇，也不影响劳动合同终止，毕竟《劳动法》规定“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”。在医疗期满的情况下劳动合同解除与终止最大的区别在于解除需要单位证明劳动者丧失劳动能力没有达到1-4级，而终止时用人单位无需理由，员工主张要退休退职，则需要员工举证。
所以，在医疗期满的情况下，劳动合同的解除依然困难重重，而劳动合同同时又期满终止则风险小很多。不过需要另外提醒两点，一是终止情形下劳动者患重病或绝症的，也只是需要适当增加医疗补助费，并非完全套用增加不低于50%的强制要求；二是就算是鉴定丧失劳动能力达到1-4级，现在也不再是退休了，而是改由社保机构发放“病残津贴”，劳动关系还得保留，养老保险也得继续缴交，至于缴交基数，现在也没有规定，只能还是走一步看一步。
转念一想，第一次劳动合同期满用人单位可以主动行使终止权，但第二次呢？广东省高级人民法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会2012年在相关纪要里可是规定只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，“用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同”，用人单位利用劳动合同期满终止解决此问题的路径又窄了很多。