企业员工的休息日与调休
广东瀚诚律师事务所 彭小坤
本文己发表于HR730
1995年1月1日，《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）生效，该法36条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”，38条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”。同年5月1日，国务院修改后的《国务院关于职工工作时间的规定》（以下简称《规定》）生效，该《规定》进而明确“职工每日工作8小时，每周工作40小时”，同时规定“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日”、“企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日”。劳动者每周到底应该工作多少个小时？这个问题估计现在都还有人搞不清楚，因为《劳动法》说是“不超过四十四小时”，而《规定》说是“40小时”。当时广东省人大也曾就此问题产生困惑，还专门向全国人大请示，请求释法，结果被全国人大P了一顿：《劳动法》作为上位法，规定的是上限，《规定》作为行政法规，当然可以做进一步的限制性规定，两者并不抵触，必须执行《规定》。
广东省人大挨P是自然的，作为一省人大，居然没搞懂基本规则。但是，企业员工是应该休一天还是休两天的问题，至今还困扰着企业和员工，甚至困扰着司法实务部门。有人认为，《劳动法》只规定了“保证劳动者每周至少休息一日”，所以只要安排一天休息就行了。而且原劳动部1997年在给广州市劳动局的批复中提及：“根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令第174号）的规定，我国目前实行劳动者每日工作８小时，每周工作40小时这一标准工时制度。有条件的企业应实行标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过８小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天。”笔者认为，当时立法是在五天半工作制的背景下进行的，所以只能那样表述，但随后《规定》明确了每日工作8小时，每周工作40小时，也就是明确了每周休息两天。再根据全国人大P广东省人大的精神，企业应该安排员工每周休息两天，除非获得劳动行政部门审批实行不定时工作制或综合计算工时工作制（原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定：企业因生产特点不能实行《劳动法》第36条、第38条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法）。
现实当中不少企业在没有获批实行特殊工时制度的情况下安排员工工作5天半或6天，同时也遵守每周工作40个小时的规则，这就面临了一个风险：5天工作之后的半天或一天是否构成加班？这个问题由于原劳动部批复暧昧，一直争论不休。深圳市中级人民法院在《审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》索性明确规定：“用人单位实行每周工作六天，每周工作时间不超过40小时的，应予准许。该工作制度属于标准工时制。”这算是给了个说法，平息了深圳实践操作中的争论。
与企业员工休息日密切关联的另外一个问题是调休问题。
《劳动法》第44条第2项规定“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”，这是调休的法律依据。而且该条其他两项针对平常工作日和法定休假日的加班并无此规定，所以企业只能针对休息日的加班安排调休，一些企业将平常工作日的加班与休息日的加班混为一谈，统一安排调休，严格意义上确实存在法律风险，员工随时可以主张要求支付平常工作日的加班费，到时可是赔了夫人又折兵。
休息日加班企业可以安排调休，调休期间多长法律并没有规定，企业的规定五花八门，有三个月的，六个月的，甚至还有一年两年的。可是深圳劳动监察部门似乎不吃这一套，就算民主程序过关了，也还常责令企业整改，依据是《深圳市员工工资支付条例》第10条第2款规定了“加班工资支付周期不得超过一个月”。实话说，这一规定无论如何理解，都只是针对加班工资必须支付的情形，也就是针对平常工作日和法定休假日加班情形，对于休息日加班，《劳动法》说得很清楚了，企业是有权安排调休的，能调休的情况下是不会涉及加班工资支付问题的，深圳劳动监察部门应该做到依法监察行政，不然可能搞出行政官司来。不过企业也很无奈，毕竟人家是州官，哪个有勇气去告？
不仅深圳劳动监察部门存在行政作为不当的问题，连国家在调休问题上也一样放火坑爹。为了拉动内需，1999年9月18日国务院修改了《全国年节及纪念日放假办法》，开始有了五一、十一大黄金周（2007年取消了五一长假，同时增设立了清明、端午、中秋三假）。为了配合旅游经济的发展和大黄金周的安排，国家此后每年发布休假办法，休假办法完全不顾《劳动法》“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，常有连续工作7天的情形，今年元旦更甚，出现了连续工作8天的史上最长工作期间。虽然有调休，不少老百姓还是叫苦不迭；尽管用人单位可以自行酌处，无需跟足国家的安排，但国家的目的摆在那了，而且国家机关全都依此执行，企业这条胳膊能拧得过大腿？
今年五一例行放假三天，国家已有明确通知。节前却听闻广州深圳乃至全省公务员系统（学校除外）5月2日、5月3日不上班，一直放假放到5号，难道他们这两天也调休？或者拿年休假去冲抵？是不是和往年一样安排窗口值班？听说就是4月29日到5月5日连放7天，真让人感慨。希望这是条假消息，不然企业员工心里就不好想了。
企业员工的休息日与调休 
