广东瀚诚律师事务所       冯镇波
本文己发表于HR730
按《劳动合同法》第23、24条的规定，竞业限制是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后，劳动者在一定期限内不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位从业，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，在该期限内用人单位按月给予劳动者经济补偿。
实践中部分用人单位会利用其优势地位只与劳动者约定竞业限制的义务，但未同时约定用人单位将会支付劳动者竞业限制补偿，或者只是模糊约定会给予适当补偿但却没有明确标准。此类对于劳动者只有义务而没有权利的条款，究竟是否有效?《劳动合同法》未对此作出直接规定，但不少人可能会认为该条款系用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款，应属无效。但笔者认为不然：首先，竞业限制协议虽往往会被作为劳动合同的附件，但毕竟其约定的是离职以后竞业限制期间的双方权利义务，此期间的权利义务约定更多是一种平等民事主体之间的约定，其具有自身的独立性，与劳动合同还是有本质区别的，不能简单的套用《劳动合同法》第26条的规定，认为上述条款属于无效；其次，参照《合同法》第61、62条的规定，价款或者报酬没有约定或者约定不明确的，不但不会导致合同不成立或无效，相反还可以由双方通过补充协议来补正，在不能达成补充协议的情形下“按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”。由此可见，没有约定补偿或补偿标准不明确的竞业限制条款不能认定为当然无效。
上述观点其实也得到了一些地方性法规或办案机关的指导意见的印证，如2009年的北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》规定：竞业限制没有约定支付补偿或补偿标准不明确的，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以补充协商，协商不成的可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%- 60%确定；2009的上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》规定：竞业限制没有约定支付补偿或补偿标准不明确的，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力，双方可以补充协商，协商不成的用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20%-50%支付；《深圳经济特区技术秘密保护条例》规定：没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。但也有不一样的意见，2008年的广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》规定：至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力；2009年的江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》规定：用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。北京、上海、深圳的规定对用人单位相对有利，没有约定补偿或补偿标准不明确的，不会导致竞业限制条款无效，劳动者仍有履约的义务，但同时规定了在不能达成补充协议情形下的补偿指导价或最低价以平衡劳动者的利益。广东和江苏的规定对劳动者相对有利，“对劳动者不具有约束力”的规定，意味着将是否履约的选择权交给了劳动者，劳动者不履行竞业限制义务时不构成违约，而一旦其自觉履行了义务则可以要求用人单位支付补偿，对用人单位还是有约束力的，并不代表条款当然无效。
近期最高院出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(以下称“《司法解释(四)》”)第6条作出了如下规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付”，该规定部分吸纳了各地的规定，对于没有约定补偿的竞业限制条款，劳动者履行了义务的，则用人单位有支付补偿的责任，意味着该类条款仍然有效。但劳动者没有履行义务的，是否构成为违约?《司法解释(四)》并没有说清楚。此外，对于约定了支付补偿的义务但没有具体支付标准的条款是否有效该问题，《司法解释(四)》同样没作规定。遇到此类问题估计还得要看回各地的地方性规定和操作习惯了。此外，《司法解释(四)》第6条还规定了在没有约定补偿而劳动者自觉履约后的最低补偿标准，以统一此类争议各地的裁判标准，但对于约定了补偿义务但没有标准的情形显然不能直接适用该条规定，如何解决该类问题，又要看各地操作了，致使裁判结果又是五花八门。
《司法解释(四)》第6条除了没有很好解决上述问题外，以下该问题也同样值得大家探讨：“前十二个月平均工资的30%”究竟是否就是法定的竞业限制最低补偿标准?不少人看完第6条的规定，可能会得出肯定的答案。其实不然，该条只是规定了在没有约定补偿的情形下才适用30%的标准，并没有规定不能由双方明确约定低于30%的标准；而且，从合理性的角度分析，竞业限制人员往往都是高层劳动者，其原收入30%以下的标准可能已远高于最低工资标准，因此30%以下的约定也不见得一定不合理，且竞业限制协议的民法属性本来就很强，理应尊重双方的真实意思表示。话虽如此，操作起来还是要注意当地是否有关于最低补偿的强制性规定。以深圳为例，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第24条就明确规定了“竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一”，因此在深圳地区按30%的标准约定竞业限制补偿，严格来说是也已经违法了。