广东瀚诚律师事务所    彭小坤

本文己发表于HR730
违反计划生育的情形多样，有没领准生证的，有未婚先孕的，有计划外生育二胎的，不一而足。当然了，计划外生育二胎是主要的问题，至于没领准生证、未婚先孕都好办，给予合理时间补证后即可享受正常待遇，不过碰到非要做单亲妈妈或不得不做单亲妈妈的，还真是个法律难题。
此前笔者在《产假新政》一文中提及生育二胎问题，指出原《女职工劳动保护规定》规定：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”而今年国务院新通过的《女职工劳动保护特别规定》将这条删得干干净净，所以笔者暗忖：难道准备对不符合计划生育政策的各类生育职工实行人道主义了?现在没想到深圳劳动部门来真的了，日前深圳劳动部门下发了深人社专纪[2012]11号文，其中第七条专门针对“女职工违法计划生育问题”做了规定：女职工违法计划生育仍然适用《女职工劳动保护特别规定》的有关条款，用人单位不得以女职工违法计划生育为由解除劳动合同。
这“仍然”两字可是激起千层浪啊。以后无论二胎三胎，无论是否符合现行计划生育政策，都可以享受产假待遇了?不仅可以有98天基本产假，还可以有15天难产假，也还可以有流产假。而且，对女职工更有利的是文件规定用人单位不得解除劳动合同，那就意味着即使劳动合同期满也无法终止，需要顺延至三期期满。
计划生育政策本身争论颇多，但这是一个复杂的问题，在该政策没有调整以前，计划外生育二胎的待遇还真是要慎重考虑。虽然《女职工劳动保护特别规定》没有再规定违反国家有关计划生育规定的不适用本规定，但并不代表是支持适用本规定，毕竟还有理解分歧，更主要的是，在实务操作中还受制于计划生育相关法律法规的要求。计划生育现行法律法规对公职人员规定得很清楚，计划外生育是双开，对非公职人员没有规定，实践中用人单位有继续聘用的，也有劝离的，还有通过中止劳动合同来回避矛盾的。后来深圳为了统一操作，由深圳法院系统和劳动仲裁系统开会协调，以纪要的形式规定：劳动者违反计划生育政策生育，用人单位以此为由解除劳动合同的，应予支持。深人社专纪[2012]11号文却规定“不得以女职工违法计划生育为由解除劳动合同”，国有企业集体企业也“不得”?这不与现行法律法规冲突么?这不与纪要的规定矛盾么?虽然该文同时规定：“劳动合同、集体合同、规章制度另有约定的除外”，但这更是自相矛盾：一方面是要“仍然适用”，另一方面却可以约定不适用?是待遇不适用，还是不得解雇一并不适用?晕死。
深圳虽然现在没有实施生育津贴制度，但国家的《社会保险法》和《女职工劳动保护特别规定》都对此做了明确规定，将来也是要按此制度执行的，深圳现在也正在修订相关的规定。如果按深人社专纪[2012]11号文的思路操作，将来劳动者计划外生育二胎三胎都可以要求社保部门支付生育津贴。社保部门会支付么?我们拭目以待。