广东瀚诚律师事务所  彭小坤

本文己发表于HR730    
《劳动合同法》第40条规定：“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”，用人单位可以解除劳动合同。该规定源于《劳动法》，除了标点符号外并无区别。从这条规定来看，只要劳动者不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位就可以依法解除劳动合同，只要提前通知或支付代通知金，并支付相应的解除劳动合同的经济补偿以及医疗补助费即可。
可是，1994年《劳动法》颁布后，原劳动部随后就颁发了《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》，而且与《劳动法》同时于1995年1月1日生效，该《规定》第6条规定“在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。”第7条又规定“医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。”这两条规定中的鉴定显然不是针对是否能够从事原工作以及是否能够从事另行安排的工作，而是针对是否丧失劳动能力进行的。劳动部此时并没有规定清楚鉴定是否作为解除的前置条件，但文字中有此倾向。
原劳动部在《劳动法》生效后又发布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，如果说《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》可能存在理解分歧的话，《意见》中的规定则更能说明问题：“医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。”
好了，问题就出来了：鉴定丧失劳动能力5-10级的才可以解除劳动合同!看来医疗期满只是虚晃一枪，不能从事原工作和不能从事用人单位另行安排的工作是虚晃二枪。是否用人单位还得求着劳动者去鉴定?劳动者要是不去鉴定，岂非就无限“延长”了“医疗期”?岂非就无法解除劳动合同了?
转念一想，原劳动部凭什么对《劳动法》做扩张解释?最高院民一庭《民事审判指导与参考》就曾提及：“根据上位法优于下位法、新法优于旧法等法律适用原则，《劳动合同法》施行后，原劳动部的规定不再适用”，可是《指导与参考》并非正式的司法解释，而原劳动部的规定并没有废除，就在《劳动合同法》出台后也只说过打算修改，而且还没打算修改上述规定，看来风险犹存。还有人认为《劳动合同法》关于医疗期满而解除的规定再次强调了《劳动法》的内容，因此可以不再考虑原劳动部的规定，毕竟原劳动部的规定有违立法本意，但考虑到劳动法的社会法属性，有利于劳动者也是另一重要原则，真要发生纠纷，恐怕还是免不了要履行鉴定程序。当然了，要是能够以此为由签一份协议转换成协商一致解除，那基本上可以控制风险，看来用人单位处理此类问题还得一再小心。