广东瀚诚律师事务所   彭小坤
本文己发表于HR730    
《2012年纪要》规定：用人单位支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿或赔偿金时，经济补偿或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再以《劳动合同法》施行之日为界分段计算。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍的，经济补偿或赔偿金的基数按用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍计算。(第三十一条)
劳动关系建立于《劳动合同法》实施以前，但在《劳动合同法》实施后解除或终止的，经济补偿按以下方式计算：(1)按《劳动合同法》实施以前的有关规定，用人单位无需支付经济补偿的，劳动者工作年限自《劳动合同法》实施之日起计算。(2)按《劳动合同法》实施前后的有关规定，用人单位均需支付经济补偿的，劳动者的工作年限自用工之日起计算。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同或因劳动者不能胜任工作、经培训及调整岗位仍不能胜任工作为由解除劳动合同的，劳动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限最多不超过12年。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍，非因协商一致或劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，劳动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限自用工之日起计算，不受最多不超过12年的限制。(第三十二条)
点评与解读：这两条规定估计第一遍看明白的比较多，但看多几遍后还明白的就很少了，再看多几遍就会彻底晕掉。希望我以下解读能够让大家得到简明的信息：
1、31条想解决计算基数问题。前一句强调补偿的基数计算，统一为离职前12个月平均工资，不必考虑2007年的平均工资；后一句照抄国家规定，但放在这里有暗示3倍封顶的味道。后来通过内部宣讲得到印证，确实如此。
2、32条想解决计算年限问题。此条强调以建立“劳动关系”时间为判断标准，不看最后一份劳动合同是否跨2008年。如果“劳动关系”建立在2008年之前，当时没有补偿依据的不支付补偿；当时有补偿依据的，支付补偿，但协商一致与不能胜任情形受限于12个月，因为当时劳动部有规定，但此外情形解除则按实际年限计算，不封顶。
劳动法时代里没有基数封顶的规定，这两条规定为何一方面强调“协商一致”和“不能胜任”需要受旧法的限制封年限的顶，另一方面却放宽尺度封了2008年之前基数的顶?确实自相矛盾，难以服众。
现在深圳的操作是只要工资超三倍社平工资的，一律双封顶，倒也简单；而《2012纪要》则是基数封顶，年限不封顶(协商一致与不能胜任除外)。将来何去何从，还得看各地实践的作法了。
《2012年纪要》规定：《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无须另行支付经济补偿。赔偿金的计算年限自实际用工之日起计算，应包括劳动者在《劳动合同法》实施前的工作年限。(第三十三条)
点评与解读：这一条是写给广州法院系统的同志们看的。《劳动合同法实施条例》白纸黑字写清楚了违法解除的赔偿金自入职之日起算，广州法院系统的同志们偏偏不同意，也黑字白纸地写赔偿金自2008年1月1日起算，估计不敢再这样判了。
对比一下2009年10月《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》的规定：劳动合同履行期跨越2008年1月1日《劳动合同法》实施前后阶段的，用人单位因违法解除或终止劳动合同向劳动者支付赔偿金的，赔偿金年限应当从2008年1月1日起计算，对劳动合同法实施以前劳动者工作年限的经济补偿按照劳动法的规定处理；但用人单位支付的赔偿金总额不得高于按照《劳动合同法》规定以全部工作年限计算的赔偿金额。
另外要注意的是，赔偿的标准是补偿的两倍，所以补偿的计算办法也影响赔偿的计算办法，据说内部传达的意见是违法解除的情况下基数高于三倍社平工资的基数一律封顶，但年限不封顶，然后再乘2。岂不再次矛盾?