广东瀚诚律师事务所    彭小坤

本文己发表于HR730
《2012年纪要》规定：用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。(第二十五条)
点评与解读：缴纳社保是法定义务，双方约定当属无效，所以尽管双方约定不缴，仍属违法。《劳动合同法》用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的劳动者可以解除劳动合同，并未区分类型，但现实之中社保违法现象极为普遍，各地不得不“打松张”，所以就有了此条规定。当然了，这样的规定尚属合理，毕竟是双方有约在先，所以给了用人单位一次机会。而《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》规定“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿”，更是没办法的办法。此外，需要补充一点的是：在《劳动合同法》颁布之前，未依法缴纳社保在绝大多数地方立法中并不作为解除劳动合同的理由，所以现行操作中以此为由解除劳动合同的，基本上只判决2008年之后的经济补偿。
再对比一下2008年《纪要》中的规定，可以印证上述观点：《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
《2012年纪要》规定：用人单位违法解除劳动合同，劳动者以用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资为由，向用人单位主张一个月工资赔偿的，不予支持。(第二十六条)
点评与解读：之所以规定这条，是因为经常有人搞错。正确的理解是：2N就没有+1，即使是N+1，也仅仅是医疗期满、不能胜任工作、客观情况发生重大变化而解除劳动合同时才有+1。很多劳动者都理解为离职就是N+1，而用人单位为了促成协商一致也就往往接受了，结果是更多的劳动者相信这是法律的规定，其实不然，所以真打起官司来，才发现并不是所有的情况都有+1的通知金。当然了，如果用人单位确实无理解雇，作为谈判方案，劳动者以装糊涂的方式提出2N+1，也可以理解。
《2012年纪要》规定：用人单位未按照法律规定或劳动合同的约定及时足额向劳动者发放年休假工资或高温津贴，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由主张解除劳动合同的，不予支持。(第二十七条)
点评与解读：前面说了，年休假工资名为工资，实为补偿，所以不应纳入劳动报酬范围，劳动者以拖欠年休假“工资”为由解除劳动合同并主张经济补偿自然无法得到支持。不过高温津贴可就不一样了，国家安全监管总局、卫生部、人力资源社会保障部、全国总工会2012年6月份发布了《防暑降温措施管理办法》，明确规定高温津贴纳入工资总额，既然如此，拖欠高温津贴不就是拖欠工资么?唯一的解释是《2012纪要》开会时《防暑降温措施管理办法》还没发布，所以是按广东省对高温津贴的理解来考虑的。
《2012年纪要》规定：劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。(第二十九条)
点评与解读：用人单位可要小心了，务必加强离职员工管理，即使是合同期满而终止，也得签份文件，一则表明办妥了手续，二则写明白离职原因。至于解除合同，更是要谨慎，辞职的要有书面的本人签名的辞职申请；解雇的得有解雇通知和送达证明。否则，一旦发生纠纷，公司都得给钱。
其实本来劳动者主张经济补偿，劳动者应该举证证明用人单位解除了劳动合同或劳动者本人主动解除了劳动合同，进而才审查用人单位解除是否合法或者劳动者解除是否在理，这是基本的谁主张谁举证原则。现实之中却并不这样，笔者10年前曾代理一个此类案件，而法院最后判决用人单位败诉，理由非常简单，因为法官觉得劳动者办理离职手续后第8天就去申请仲裁了，用人单位让劳动者离职的可能性更大，所以责令用人单位就其主张的员工自己主动离职承担举证责任，而公司确实没有这方面的证据，只能面对败诉的结局。现在好了，《2012纪要》一旦执行，但凡用人单位没有过硬证据的，名正言顺的败诉，感觉多少偏了些，但有什么办法呢?这就是目前的司法现状，现实一点的只有自己做好功课，尽可能减少风险。