广东瀚诚律师事务所    彭小坤

本文己发表于HR730
《2012年纪要》规定：劳动合同解除或者终止后，劳动者请求用人单位支付竞业限制经济补偿或以用人单位未按约定支付竞业限制经济补偿为由要求不履行竞业限制义务，对用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿提出的抗辩，不予支持。(第二十一条)
点评与解读：劳动报酬中当然不应该包括竞业限制经济补偿，两者性质迥异。《劳动合同法》明确规定用人单位“在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。可是，现实当中确实存在预发现象，而且是自入职之日就与劳动报酬区分开来发，这给司法部门出了难题，一直也争议不休。这一条规定也没有就此说清楚，将来还可能会有理解分歧，保险起见，还是不宜预发，因为有可能白发。
《2012年纪要》规定：用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：(1)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；(2)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；(3)不具有侮辱性和惩罚性；(4)无其他违反法律法规的情形。(第二十二条第一款)
点评与解读：这条规定一方面承认用人单位用工自主权的存在，另一方面加以限制，限制条件看似公平，但第2项多少有点干预的味道。国家不是强调干部“能上能下”么?难道下来后还要与原来的工资水平基本相当?
深圳法院系统内部的意见应该更合适些，兹摘录进行对比：劳动合同中关于用人单位可根据工作需要或绩效考核调整劳动者工作岗位的约定一般认定有效，但人民法院应同时根据用人单位作为调整岗位决定的理由、调整前后工作岗位的劳动条件、劳动强度、工资待遇、工作时间、职务高低等因素综合判断该调整决定是否具有合理性。对于合理的调整决定，人民法院应予以支持，劳动者应服从用人单位的工作安排；而对于明显不合理的调整决定，如要求原来任经理的劳动者负责打扫卫生，或因此大幅度降低劳动者的福利待遇，则不予支持。
《2012年纪要》规定：用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第(一)项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。(第二十二条第二款)
点评与解读：这一条是对既成事实予以确认的规定。如果用人单位的调整不符合仲裁或法院系统的要求，但双方当事人已实际履行且未作书面确认(要是书面确认了可以理解为双方协商一致而变更，与是否符合要求无关)，一年后劳动者再反悔的，不予支持。一年内呢?劳动者随时有反悔的权利?所以还得白纸黑字写清楚些，不然麻烦多多。
至于一年的要求，其实也没有什么依据，都是拍脑袋的决定。《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》第12条的规定有异曲同工的感觉，该条规定如下：用人单位与劳动者变更劳动合同应当采用书面形式。用人单位与劳动者双方已实际履行了口头变更的合同，且合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，劳动者自履行之日起满一年未提出异议的，该变更行为有效。看来脑袋都拍得一致，挺有意思的。
《2012年纪要》规定：劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定请求用人单位支付赔偿金的，应提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据。(第二十三条)
劳动者依照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第四条和第十条的规定，请求用人单位支付经济补偿金或额外经济补偿金的，不予支持。(第二十四条)
点评与解读：这两条要连一起理解，否则可能产生误解。一方面正式宣布废止了原劳动部所规定的拖欠工资的25%的经济补偿金的规定和用人单位违法解除50%额外经济补偿金的规定(其实该规定部里自己都还没废呢)；另一方面规定统一按《劳动合同法》来操作，毕竟是上位法，而且是新法。这样一来，劳动者就必须履行程序，先得到行政部门投诉并形成证据，然后再请求用人单位支付50%以上100%以下的“加付赔偿金”。这不为难老百姓么?
可是这意见来自最高院，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释〔2010〕12号)第7条规定：劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。最高院通过这一规定把原来适用于行政部门的条款纳入法院系统，这是问题的起源。
尽管有人以“司法终审权”的理论来解释上述规定，但笔者对此条规定仍颇有微辞，兹认为最高院不仅误读了《劳动合同法》第85条的规定，而且混淆了行政处理与仲裁处理的界线。原劳动部不仅有《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》这一部颁规章，还另有《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》，其中第6条第1款规定：用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为之一的，应责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金：(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的；(二)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；(三)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；(四)解除劳动合同后，未依照法律、法规规定给予劳动者经济补偿的。这条规定是《劳动合同法》第85条的雏形。
原劳动部既然对同一违法行为的行政处理和仲裁处理分别做了不同规定，显然另有用意，《劳动合同法》也一样。笔者认为这些规定是给劳动者提供更多选择的途径，但是，行政处理与仲裁处理是否可以同时适用却没说清楚，为了避免重复适用，深圳的司法实践对原劳动部一至五倍赔偿金的规定是不支持的，现在把两者混同对待，还擅自废除部颁规章，而且也违反“两便原则”——既不便宜于老百姓打官司，也不便于仲裁或法院系统审理，显然不可取。