广东瀚诚律师事务所    彭小坤

本文己发表于HR730
《2012年纪要》规定：劳动者依法请求用人单位与其订立无固定期限劳动合同的，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知其将仲裁或诉讼请求变更为确认双方已存在无固定期限劳动合同。劳动者拒不变更的，劳动人事仲裁机构或人民法院不得直接判令双方当事人签订无固定期限劳动合同，但可以依法确认双方当事人已存在事实上的无固定期限劳动关系，并参照原劳动合同确定双方的权利义务内容。(第十六条)
点评与解读：这条规定了一个仲裁诉讼技巧，操作中需要予以注意。仲裁和法院系统现在认为他们无权强迫双方签订劳动合同(内部观点之一认为如果判决签订会无法强制执行)，只能做确权之诉，所以规定劳动者要求签订无固定期限劳动合同时应当行使“释明权”，要告知劳动者变更请求为“确认”双方已存在无固定期限劳动合同，并创设出了“无固定期限劳动关系”这一新概念。而参照原劳动合同确定双方的权利义务却是以另外一种方式肯定了岗位终身制，显然与本《纪要》的第20条相矛盾。
签订一事仲裁和法院系统认为不宜干预，解除或终止呢?笔者经常见到劳动者申请“解除劳动合同”的仲裁和或诉讼请求，甚至《广东省劳动合同管理规定》还规定“劳动争议仲裁委员会裁决终止合同的”，“劳动合同即告终止”。解除或终止均为当事人权利，是否行使亦应由当事人自决，仲裁或法院均不应就此裁判。
《2012年纪要》规定：劳动者虽然符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的可签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订了固定期限劳动合同，在该固定期限劳动合同履行过程中又请求与用人单位重新签订无固定期限劳动合同的，不予支持。(第十七条)
点评与解读：这是应有之义，否则劳动者得以随时任意反悔，不仅有违契约精神，更使用人单位苦不堪言。但是，关键的问题不在这，而在于该劳动合同期满时用人单位是否可以终止该劳动合同?如果不可以终止，契约精神何在?如果可以终止，用人单位是否会利用这机会回避无固定期限劳动合同?看来省高院和省仲裁委没有就此达成共识，或许是还没有此类新型案件发生吧，各位有兴趣的还可以参看《劳动合同法实施条例》第11条的规定。
《2012年纪要》规定：用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。(第十九条)
点评与解读：根据这一条的思路，上一个问题似乎有了答案：连续两次都要签无固定期限劳动合同了，根据举重以明轻的原则，连续三次难道不需要签无固定期限劳动合同么?且慢!第三次固定期限劳动合同是双方协商一致的真实意思表示时，难道不需要尊重么?
不过无论如何，争辩第三次的事对于用人单位来讲还不是那么迫切。重要的是采纳“北派观点”的这一规定出台后，用人单位不得不面对大量签订无固定期限劳动合同的要求，不得不面对大量“违法解除/终止劳动合同”的仲裁和诉讼，这一规定将《劳动合同法》中的十年条件大大提前，无固定期限劳动合同的管理问题日益突出。
《2012年纪要》规定：劳动关系符合《劳动合同法》第十四条第二款第(一)、(二)、(三)项规定的情形，用人单位在与劳动者协商订立无固定期限劳动合同时提出的劳动报酬、劳动条件、福利待遇等事项不低于订立无固定期限劳动合同前的标准，劳动者拒不接受的，用人单位可以终止合同，且无须向劳动者支付经济补偿。(第二十条)
点评与解读：除了合同期限外，仲裁和法院系统也不得不面对劳动合同必备条款中工作内容、劳动报酬等内容，这条规定算是给两次合同问题开了一个口子。当时深圳中院确定第二次固定期限劳动合同用人单位无终止权后，基层审理了一个用人单位同意签无固定期限劳动合同，但就具体岗位和劳动报酬与劳动者未能协商一致的案例，最后基层法院判决了用人单位可以终止劳动合同，但因为劳动报酬条件低于原合同条件而判决用人单位支付了经济补偿。深圳中院考虑再三，最后还是支持了基层法院的意见。
要运用好这一条规定，用人单位需要掌握好操作技巧：必须在劳动合同期满前与劳动者沟通续签或终止事宜，如果劳动者提出签订无固定期限劳动合同，则用人单位必须在劳动合同期满前与劳动者协商变更工作内容(工作岗位)和劳动报酬，如果协商一致，则双方签订新合同;如果协商不一致，则需要及时通知劳动者终止劳动合同。此过程切切不可迟于劳动合同期满之日，而且一定要通过合适的途径固定证据。