广东瀚诚律师事务所   彭小坤

本文己发表于HR730
《2012年纪要》规定：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。(第十一条)
点评与解读：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释〔2010〕12号)第7条的规定是“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”这一规定没有涉及无法享受退休待遇情形。2008年的《纪要》的规定是“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理”、“用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理”，《2012年纪要》彻底否定了原来的意见，应该是意识到原来的规定等于变相改变了现行退休制度，而且司法实践中操作起来困难重重。此外，“劳务关系”也好，“雇佣关系”也好，在中国现有司法语境下基本上可以简单理解为同一概念，都不属于劳动关系，是民事法律调整的范畴。
《2012年纪要》规定：下列争议，作为劳动争议处理：(1)劳动者与用人单位因应休未休年休假额外支付的工资产生的争议；(2)劳动者与用人单位因发放高温津贴产生的争议；(3)劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生的争议。(第十二条)
点评与解读：劳动者未休年休假，用人单位应当支付的工资性质特殊，具有补偿意味，但仍与劳动关系密切相关，此争议当属劳动争议。
高温津贴到底属不属于工资?广东省一直摇摆不定，忽左忽右，左右为难，国家现在统一说法：就是工资，相关纠纷自然也就是劳动争议了。深圳仲裁系统和法院系统2010年就此规定的是“不作劳动争议处理”，看来也得再次调整方向了。
主体适格是判断劳动关系的重要标准之一，依法注册的用人单位是一方主体，可是不依法注册的“单位”是用人单位么?一直以来争论不休，现在总算是给了“用人单位”的地位，因此双方的纠纷也就得以纳入劳动争议。不过很有意思的是这里用的是“用工关系”这一概念，还是不承认属于正常劳动关系，其实这不自相矛盾么?笔者担任仲裁员的时候就已经有自然人告自然人的劳动争议判例了，当时的观点是：不能因招用者未注册而使得劳动者失去劳动法的保护，对于形成一定经营规模的，虽未注册仍应承担劳动法律责任。这一观点仍未过时。
《2012年纪要》规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。(第十四条第二款)
点评与解读：《劳动合同法》第82条第1款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”， 可见原劳动合同期满之后的情形并不适用此规定。“用工之日”的规定目的在于惩戒用人单位一开始就不签劳动合同的行为，而劳动合同期满至少说明用人单位已签过劳动合同，期满后未签应当有所区别。可是司法实践为了统一做法，把此类情形也归于惩戒范围，殊为不智，2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕14号)的规定是“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。” 尽管这一规定时间已久，但并没有废止，仍具有一定的参考价值。深圳仲裁系统和法院系统当年就此事统一意见时表述为“参照”，而《2012年纪要》直接规定为“根据”，显然是忽悠老百姓，而且睁着眼睛说瞎话。