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《2012纪要》要点点评与解读（二）
广东瀚诚律师事务所 彭小坤
本文己发表于HR730
《2012年纪要》规定：用人单位未为劳动者建立工伤保险关系，且用人单位以及受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的劳动者或者其近亲属、工会组织均未在法定期间申请工伤认定，以致社会保险行政部门不受理工伤认定申请，劳动者或者其近亲属请求用人单位支付工伤保险待遇的，劳动人事仲裁机构或人民法院应驳回劳动者或者其近亲属的申请或起诉，并告知其可另行主张人身损害赔偿，但用人单位对构成工伤无异议的除外。（第四条）
点评与解读：用人单位申请工伤认定的时限是30天，劳动者一方是1年，确实存在超时情形，一方面是不予受理，另一方面是驳回，但还好给了“人身损害”的出路，算是创新。不过人身损害以过错为原则，与工伤的无过错原则差别比较大，对劳动者保护不利，但谁叫你超时了呢？如果是行政部门不作为以致超时，可另行通过行政诉讼途径来维护自己的权利。
《2012年纪要》规定：劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病，劳动者或者其近亲属已享受工伤保险待遇，又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任的，应予支持。（第五条）
点评与解读：也算创新，但限于“安全事故”和“职业病”情形的工伤。用人单位得注意了：一定要加强生产安全的管理和职业病的防范，不然得再出精神损失费，这笔钱还没严格标准，都得看法官脸色。
《2012年纪要》规定：劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，劳动者或者其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费。（第六条）
点评与解读：这一规定与深圳原来的法院纪要内容大致相同，但如果第三人没有承担侵权赔偿责任该怎么办？《社会保险法》第42条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”这一规定回到了“填平原则”，否定了工伤与人身损害重复受赔，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）可不是这样的思路：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”、“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。
《社会保险法》出台后，现在一些地方法院甚至要求第三人原因造成的工伤必须在生效法律文书中止执行的情形下才由工伤保险基金先行支付，完全背离了社会保险的保障本意，加重了劳动者诉讼负担。本来工伤就是无过错原则，“先行支付”也算是好意，所以对“第三人不支付工伤医疗费用”的条件确实不宜要求过苛，真发生重复享受的事，社保部门再行追回不就得了？工伤员工已是社会最需要保护的对象，至少不能把困难留给他们吧。
《2012年纪要》规定：用人单位未依法为劳动者参加失业保险或者擅自停止缴纳失业保险费，劳动者依法向用人单位主张一次性赔偿的，应予支持。（第十条）
点评与解读：和前面的医疗保险的规定一样，属于可诉范围，不过还是存在不少技术问题。首先是适用对象问题，是否仅限于户籍员工？从《社会保险法》的规定来看是不受此限的。其次是赔偿标准问题，失业救济金是根据缴费年限来计算的，最长不超过24个月，是否按用人单位未缴纳失业保险的期限进行折算？这还涉及到劳动者是否会失业，是否会必然产生失业救济金，失业时间会多长等一系列问题，估计最后的结果还得靠法官酌情考量。《广东省失业保险条例》第41条第1款的规定或许可以成为参考依据：单位拒不参加失业保险或者擅自停止缴纳失业保险费，导致失业人员不能按规定享受失业保险待遇、农民合同制工人不能按规定享受一次性生活补助的，由单位按失业人员、农民合同制工人应当享受的失业保险金或者一次性生活补助总额的二倍给予一次性赔偿。
